901下同）与下同）建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

文书内容 江苏省泗洪县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1324民初901号 原告（反诉被告，下同）：江苏飞畅市政工程有限公司，统一社会信用代码91321322MA1MAF848B，住所地：沭阳县宁波路**。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告（反诉被告，下同）:江苏中皇房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321324681611148G，住所地：泗洪县山河东路北侧。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏力胜律师事务所律师。 第三人（反诉原告，下同）：***，男，1972年3月24日出生，个体户，住沭阳县。 委托诉讼代理人：***，江苏通达声远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏通达声远律师事务所律师。 原告江苏飞畅市政工程有限公司（以下简称飞畅公司）与被告江苏中皇房地产开发有限公司（以下简称中皇公司）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2019年4月10日、2019年11月6日、2020年3月12日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告飞畅公司委托诉讼代理人***、***，被告中皇公司法定代表人**委托诉讼代理人***、***，被告***委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。第二次开庭，原告飞畅公司委托诉讼代理人***，被告中皇公司法定代表人**委托诉讼代理人***、***，被告***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第三次开庭，原告飞畅公司委托诉讼代理人***，被告中皇公司法定代表人**委托诉讼代理人***、***，被告***委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。诉讼过程中，原告飞畅公司向本院申请撤回对被告中皇公司的起诉，经本院口头裁定予以准许。本案现已审理终结。 第三人***向本院提起诉讼请求：1、判令飞畅公司给付***工程款870000元；2、判令中皇公司给付***工程款12796319.7元；3、诉讼***畅公司和中皇公司承担。诉讼中第三人变更诉讼请求为：1、判令飞畅公司给付***工程款793654元；2、判令中皇公司给付***工程款3906374元。 事实与理由：2017年9月5日，二被告签订《建设工程施工合同》，***公司承建中皇公司开发的中皇城小区三期B区剩余工程，工程价款为固定价26600000元。2017年9月15日，飞畅公司与***签订《内部承包协议》约定工程由***承包施工，经济上独立核算、自负盈亏、自担风险，飞畅公司不承担任何经济损失及责任，***只按总价的0.5%作为公司管理费用缴给飞畅公司。同日，飞畅公司签发授权委托书给***，授权原告以飞畅公司的名义全权负责案涉工程的一切事务。并且向飞畅公司缴纳851200元用于代缴农民工工资保证金798000元和工商保险费53200元。此后，原告组织进行了施工，现工程已经完工，与中皇公司结算总工程款为20000000元，尚欠3906374元未支付。同时中皇公司前期支付给飞畅公司工程款1550000元，飞畅公司截留870000元未支付给***。故请求支持***诉讼请求。 被告飞畅公司辩称，飞畅公司与中皇公司签订建设工程施工合同应为合法有效，即便是无效的，***和中皇公司也是明知，在***借用资质的过程中，对飞畅公司造成了相应的经济损失，依据建设工程相关法律法规，***与中皇公司应当承担赔偿责任。飞畅公司对收到1550000元工程款无异议，该款的付款主体是中皇公司，飞畅公司不应当返还给***，即使返还也应当返还给中皇公司。根据***与飞畅公司签订的内部承包协议，约定了管理费、税金等，应当予以扣除。 被告中皇公司辩称，对于***挂靠飞畅公司施工其主张的工程范围无异议。双方于2019年6月24日进行结算，***施工的总工程款为20000000元，目前中皇公司已经实际支付了14653000.6元，但是根据双方的结算，还应当扣除相关的税收费用2767890元，中皇公司同意支付剩余工程款。根据双方合同约定，乙方送审价款与最终审计价差额（核减）超过审计价5%的，审计费由乙方承担，此费用由乙方直接支付或甲方在应付款中代扣代付。本案中，***报审价是24000000元，审定价是20000000元，核减4000000元，中皇公司代缴了200000元鉴定费。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下： 2014年，被告中皇公司开发泗洪县中皇城小区，将其中三期B区工程发包给***施工。2014年9月5日，***借用飞畅公司名义与中皇公司签订建设工程施工合同，约定施工范围为中皇城小区三期B区剩余工程，工程总价为26600000元。2017年9月15日，***与飞畅公司签订《内部承包协议》，其中第三条约定工程由原告承包施工，经济上独立核算，自负盈亏，自担风险，飞畅公司不承担任何经济损失和责任。第六条约定***按照总价的0.5%缴纳管理费用。税金上缴方式：以当地税收标准按业主支付工程款的数目由乙方同比例缴纳。同日，飞畅公司向***出具了授权委托书。合同签订后，***即组织施工，现工程已施工完毕。 2019年6月24日，***与中皇公司进行结算，最终形成中皇公司（甲方）、***（乙方）、案外人***（丙方）三方签订的协议。一、甲乙双方一致确认乙方施工工程总造价为贰仟0000元，甲方已付工程款12500000元，尚欠柒佰伍拾0000元未付。二、上述工程尾款柒佰伍拾0000元甲方委托丙方支付给乙方，丙方在收到甲方给付的柒佰伍拾0000元后扣除乙方未开工程款发票额壹仟柒佰伍拾0000元的税金贰佰陆拾柒万柒仟***后分批向乙方支付（实际应付金额为肆佰捌拾贰万贰仟***），具体支付进度为：2019年6月30日前****拾0000元整，2019年7月30日前付贰佰0000元整，余款于2019年9月15日前付清……。三、乙方原向甲方缴纳的伍拾0000**约保证金转为工程质量保证金，甲方于2020年2月1日前退还……。 另查明，中皇公司已付款情况为：2018年支付11209315.6元，2019年支付3443685元，共计支付14653000.6元。其中有1550000元支付给飞畅公司，飞畅公司付给***680000元，另飞畅公司代为开具发票1000000元，并按照10%的税率缴纳税金90909元，***在前期开具500000元材料款发票，缴纳税收14563元。 经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.原告与二被告合同的效力如何认定；2.工程款总额、尚欠工程款数额如何确定；3、飞畅公司应返还工程款数额如何确定。 本院认为:本案中，***借用飞畅公司资质实际施工案涉小区的工程，其与中皇公司之间的建设工程施工合同应属无效，但合同已经终止履行，且中皇公司与***之间对工程款进行结算，根据建设工程法律规范，***作为案涉工程的实际施工人，可以直接向发包人主张权利，本案中皇公司作为发包人亦同意支付剩余的工程款项。根据双方的结算，双方对于总工程款20000000元进行了确认，本院予以认定。根据双方庭审中均认可中皇公司已经累计支付工程款14653000.6元，对于剩余的5346999.4元，因***违规挂靠施工，作为个人无开具发票的资质，未开具相应的工程款发票，双方在结算协议中一致同意扣除2677500元税金，该约定系双方的真实意思表示，且中皇公司陈述将以另外的施工公司名义开具发票，其陈述具有一定的合理性，三方的约定应为合法有效。扣除税金后，中皇公司还应支付工程款2669499.4元。被告中皇公司辩称代付的审计费用200000元根据合同约定应当由***负担，本院认为，双方在审计之后，进行了2019年6月24日的最终结算，双方并未约定审计费用由谁负担，而审计报告的委托单位是中皇公司，应当视为中皇公司对该项费用的放弃，且双方结算扣除总工程款15.3%的费用实际是高于正常的税率，根据中皇公司的陈述，其中也是包含部分的让利和扣款，按照公平原则，中皇公司不应再扣除该笔费用，故本院对其该项主张不予支持。且从工程造价审计报告中并不能显示是***申报，显示的委托单位是中皇公司。合同约定的是超过5%的审计费，并未约定按照5%计费，中皇公司缴纳的200000元并不能完全显示是超过部分应付的审计费，故本院不予支持。对于三方约定的质量保证金500000元，已经达到履行期限，中皇公司也未提出拒不支付的抗辩理由，原告主张返还，本院予以支持。 对于中皇公司支付给飞畅公司的1550000元，飞畅公司并非工程的施工人，应当予以转交。双方对已经给付680000元无异议，本院予以确认。飞畅公司称，还应当扣除管理费50000元，本院认为，本案系***借用飞畅公司资质与中皇公司签订建设工程施工合同，本身属无效的违法行为，对于已经支付的，不再返回，尚未支付的管理费，不予支持。本案中，双方对管理费的数额及时间均作出约定，中皇公司支付给飞畅公司1550000元，该1550000元在飞畅公司的管控之下，在支付时间届满的情况下，应视为管理费已被飞畅公司实际控制，且根据正常建设工程的惯例，管理费很多是被挂靠单位收到工程款后扣除管理费后，余款支付给施工人，故本院认为管理费50000元应从1550000元中扣除。飞畅公司辩称的扣除其代开发票缴纳的税费，根据发票显示飞畅公司代***开1000000元发票给中皇公司，并缴纳了税费90909元，***作为工程款的受益人，其亦应系税费的最终承担者，飞畅公司要求扣除该笔费用，***亦同意，本院予以支持，但应当扣除建筑材料发票能够抵扣的14563元，故应扣除税费76346元。对于飞畅公司辩称的代为支付**56000元，并且提供了向**汇款的银行转账证明，本院认为，本案工程款***将其中两幢楼转包给**施工，**也是本案工程的施工人，在工程施工过程中，被挂靠单位收到工程款后代为支付的情况也普遍存在，本案中飞畅公司的转账真实性能够确认，转账时间也是在施工过程中，故本院认为应予以扣除，扣除后，***可在与**的建设工程施工合同纠纷中予以核算。关于飞畅公司辩称的扣除项目经理证使用费、税费，其与***之间既没有相应的约定，飞畅公司也未提供相应的证据，本院不予采信。综上，飞畅公司应当给付***工程款687654元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、反诉被告江苏中皇房地产开发有限公司支付反诉原告***工程款2669499.4元，于本判决生效后十日内履行完毕； 二、反诉被告江苏中皇房地产开发有限公司返还反诉原告***工程质量保证金500000元，于本判决生效后十日内履行完毕； 三、反诉被告江苏飞畅市政工程有限公司给付反诉原告***工程款687654元，于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48200元，保全费5000元，合计53200元，由反诉原告***负担5368元，反诉被告江苏中皇房地产开发有限公司负担37156元，反诉江苏飞畅市政工程有限公司负担10676元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。 审　判　长　　胡　风 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　**中 二〇二〇年三月十七日 法官　助理　　*** 书　记　员　　*** 附件一：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。