江某某市政工程有限公司与某某、江苏中皇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏13民终2641号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江***市政工程有限公司，统一社会信用代码91321322MA1MAF848B，住所地沭阳县宁波路6号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审第三人、反诉原告）：***，男，1972年3月24日出生，个体户，住沭阳县。 委托诉讼代理人：***，江苏通达声远律师事务所律师。 原审被告、反诉被告：江苏中皇房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321324681611148G，住所地泗洪县山河东路北侧。 法定代表人：**，执行董事。 上诉人江***市政工程有限公司（以下简称飞畅公司）因与被上诉人***及原审被告江苏中皇房地产开发有限公司（以下简称中皇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 飞畅公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判或发回重审；由被上诉人***承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院对于飞畅公司缴纳的税种及实际税款的认定。公司在经营过程中，除了开具增值税外，还应缴纳“附加税、印花税、企业所得税等税收”。而一审法院只认可飞畅公司开具的增值税发票的票面价值，未对其他法律规定的税收予以扣除，增加了飞畅公司的义务，减轻了***的负担并使其获益。另外，在***与中皇公司的协议中尚且约定了按照15%扣除税款的费用，也可以印证***实际上应承担的税收远不止增值税票面税额。2.一审判决认定涉案工程系***实际施工，飞畅公司无权主张工程款，故***作为实际收益者，对于在涉案工程中工作的员工及所有支出当然应承担付款责任。项目经理是一个建设工程施工中必要的人员，而且必须全程参与，所以至今飞畅公司派遣的项目经理仍然在为涉案工程服务，项目经理的费用及社保均是由飞畅公司缴纳。3.飞畅公司与***签订的《内部承包协议》，其中第三条约定：工程由***承包施工，经济上独立核算，自负盈亏，自担风险，飞畅公司不承担任何经济损失和责任。故税收及项目经理的工资按照双方约定，也应由***承担。 ***辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，作出的判决是公平公正的。1.因案涉工程系挂靠工程，建设工程施工合同系无效合同，对无效合同的处理系获得的利益予以返还，中皇公司将应付工程款支付到飞畅公司账户，飞畅公司应当将该款项支付给***。2.由于***已经支付了项目管理费20000元，一审判决确认从应付***款项中支付50000元管理费，飞畅公司主张的项目经理费用系管理费，应当从管理费中支出。3.如果飞畅公司实际支付了相关税费，应当提供清缴税费的原始凭证，在没有确切证据证***公司已经缴了相关税费的情况下，一审法院对飞畅公司的诉讼请求不予支持是合法的也是合理的。 中皇公司未作**。 ***向一审法院起诉请求：判令飞畅公司给付***工程款870000元；判令中皇公司给付***工程款12796319.7元；诉讼***畅公司和中皇公司承担。诉讼中***变更诉讼请求为：判令飞畅公司给付***工程款793654元；判令中皇公司给付***工程款3906374元。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，一审法院组织当事人进了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。 一审法院认定事实：2014年，被告中皇公司开发泗洪县中皇城小区，将其中三期B区工程发包给***施工。2014年9月5日，***借用飞畅公司名义与中皇公司签订建设工程施工合同，约定施工范围为中皇城小区三期B区剩余工程，工程总价为26600000元。2017年9月15日，***与飞畅公司签订《内部承包协议》，其中第三条约定工程由原告承包施工，经济上独立核算，自负盈亏，自担风险，飞畅公司不承担任何经济损失和责任。第六条约定***按照总价的0.5%缴纳管理费用。税金上缴方式：以当地税收标准按业主支付工程款的数目由乙方同比例缴纳。同日，飞畅公司向***出具了授权委托书。合同签订后，***即组织施工，现工程已施工完毕。 2019年6月24日，***与中皇公司进行结算，最终形成中皇公司（甲方）、***（乙方）、案外人***（丙方）三方签订的协议。一、甲乙双方一致确认乙方施工工程总造价为贰仟万元，甲方已付工程款壹仟贰佰伍拾万元，尚欠柒佰伍拾万元未付。二、上述工程尾款柒佰伍拾万元甲方委托丙方支付给乙方，丙方在收到甲方给付的柒佰伍拾万元后扣除乙方未开工程款发票额壹仟柒佰伍拾万元的税金贰佰陆拾柒万柒仟***后分批向乙方支付（实际应付金额为肆佰捌拾贰万贰仟***），具体支付进度为：2019年6月30日前****拾万元整，2019年7月30日前付贰佰万元整，余款于2019年9月15日前付清……。三、乙方原向甲方缴纳的伍拾万元履约保证金转为工程质量保证金，甲方于2020年2月1日前退还……。 一审法院另查明，中皇公司已付款情况为：2018年支付11209315.6元，2019年支付3443685元，共计支付14653000.6元。其中有1550000元支付给飞畅公司，飞畅公司付给***680000元，另飞畅公司代为开具发票1000000元，并按照10%的税率缴纳税金90909元，***在前期开具500000元材料款发票，缴纳税收14563元。 经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.***与飞畅公司、中皇公司合同的效力如何认定；2.工程款总额、尚欠工程款数额如何确定；3.飞畅公司应返还工程款数额如何确定。 一审法院认为，本案中，***借用飞畅公司资质实际施工案涉小区的工程，其与中皇公司之间的建设工程施工合同应属无效，但合同已经终止履行，且中皇公司与***之间对工程款进行结算，根据建设工程法律规范，***作为案涉工程的实际施工人，可以直接向发包人主张权利，本案中皇公司作为发包人亦同意支付剩余的工程款项。根据双方的结算，双方对于总工程款20000000元进行了确认，一审法院予以认定。根据双方庭审中均认可中皇公司已经累计支付工程款14653000.6元，对于剩余的5346999.4元，因***违规挂靠施工，作为个人无开具发票的资质，未开具相应的工程款发票，双方在结算协议中一致同意扣除2677500元税金，该约定系双方的真实意思表示，且中皇公司**将以另外的施工公司名义开具发票，其**具有一定的合理性，三方的约定应为合法有效。扣除税金后，中皇公司还应支付工程款2669499.4元。中皇公司辩称代付的审计费用200000元根据合同约定应当由***负担，一审法院认为，双方在审计之后，进行了2019年6月24日的最终结算，双方并未约定审计费用由谁负担，而审计报告的委托单位是中皇公司，应当视为中皇公司对该项费用的放弃，且双方结算扣除总工程款15.3%的费用实际是高于正常的税率，根据中皇公司的**，其中也是包含部分的让利和扣款，按照公平原则，中皇公司不应再扣除该笔费用，故一审法院对其该项主张不予支持。且从工程造价审计报告中并不能显示是***申报，显示的委托单位是中皇公司。合同约定的是超过5%的审计费，并未约定按照5%计费，中皇公司缴纳的200000元并不能完全显示是超过部分应付的审计费，故一审法院不予支持。对于三方约定的质量保证金500000元，已经达到履行期限，中皇公司也未提出拒不支付的抗辩理由，***主张返还，一审法院予以支持。 对于中皇公司支付给飞畅公司的1550000元，飞畅公司并非工程的施工人，应当予以转交。双方对已经给付680000元无异议，一审法院予以确认。飞畅公司称，还应当扣除管理费50000元，一审法院认为，本案系***借用飞畅公司资质与中皇公司签订建设工程施工合同，本身属无效的违法行为，对于已经支付的，不再返回，尚未支付的管理费，不予支持。本案中，双方对管理费的数额及时间均作出约定，中皇公司支付给飞畅公司1550000元，该1550000元在飞畅公司的管控之下，在支付时间届满的情况下，应视为管理费已被飞畅公司实际控制，且根据正常建设工程的惯例，管理费很多是被挂靠单位收到工程款后扣除管理费后，余款支付给施工人，故一审法院认为管理费50000元应从1550000元中扣除。飞畅公司辩称的扣除其代开发票缴纳的税费，根据发票显示飞畅公司代***开1000000元发票给中皇公司，并缴纳了税费90909元，***作为工程款的受益人，其亦应系税费的最终承担者，飞畅公司要求扣除该笔费用，***亦同意，一审法院予以支持，但应当扣除建筑材料发票能够抵扣的14563元，故应扣除税费76346元。对于飞畅公司辩称的代为支付**56000元，并且提供了向**汇款的银行转账证明，一审法院认为，本案工程款***将其中两幢楼转包给**施工，**也是本案工程的施工人，在工程施工过程中，被挂靠单位收到工程款后代为支付的情况也普遍存在，本案中飞畅公司的转账真实性能够确认，转账时间也是在施工过程中，故一审法院认为应予以扣除，扣除后，***可在与**的建设工程施工合同纠纷中予以核算。关于飞畅公司辩称的扣除项目经理证使用费、税费，其与***之间既没有相应的约定，飞畅公司也未提供相应的证据，本院不予采信。综上，飞畅公司应当给付***工程款687654元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、反诉被告江苏中皇房地产开发有限公司支付反诉原告***工程款2669499.4元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、反诉被告江苏中皇房地产开发有限公司返还反诉原告***工程质量保证金500000元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、反诉被告江***市政工程有限公司给付反诉原告***工程款687654元，于本判决生效后十日内履行完毕。 二审期间，飞畅公司向本院提交《江***公司缴纳项目经理**国社保明细（仅列举2019年4月份-2019年12月份）》；拟证***公司为项目经理**国缴纳了社保费用。 ***质证意见：对社保明细的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。该项目经理的工资以及相关社保费用系飞畅公司内部的管理费，***已经按照约定向飞畅公司缴纳了项目管理费，因此该项目经理的所有费用都应当由飞畅公司自行承担。 本院认证意见：因***对社保明细的真实性予以认可，本院予以确认。 二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于飞畅公司上诉提出的其应付工程款中应扣除附加税、印花税、企业所得税问题；因飞畅公司未能举证证明其与***之间存在该方面约定，且飞畅公司亦未能举证证明其实际缴纳上述税款，故对飞畅公司该上诉主张本院不予支持。关于飞畅公司提出的其项目经理工资及社保费用应由***承担问题；因飞畅公司与***之间已有管理费方面的约定，且一审法院对相应管理费亦已予以扣除，故对飞畅公司该上诉主张本院亦不予支持。飞畅公司于二审期间提供的项目经理**国社保明细，仅能证***公司支出了该笔费用，与该笔费用应否由***承担系两个不同的问题，故飞畅公司提供的缴纳社保费用证据与本案争议事项并无关联性，本院依法不予采信。 综上所述，飞畅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10677元，由上诉人江***市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　黄亚非 审判员　　*** 审判员　　**扉 二〇二〇年十月二十二日 书记员　　***