***与中山市沙溪镇建筑工程有限公司、***申请撤销仲裁裁决一审民事判决书

广东省中山市第一人民法院

民事判决书

（2014）中一法沙民五初字第147号

原告：***，男，1966年8月15日出生，汉族，住四川省泸县。

被告：中山市沙溪镇建筑工程有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇岐江公路岚霞段42号，组织机构代码7080×××××0。

法定代表人：余乃光，职务经理。

委托代理人：***，系广东铭致律师事务所律师。

被告：***，男，1976年10月13日出生，汉族，住四川省泸县。

原告***诉被告中山市沙溪镇建筑工程有限公司（以下简称沙溪建筑公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年10月29日受理后，被告沙溪建筑公司向中山市中级人民法院申请撤销中山市劳动争议仲裁委员会作出的中劳仲案字[2014]3154号仲裁裁决，故本院于2014年11月20日作出（2014）中一法民五初字第1471号民事裁定，中止本案审理。中山市中级人民法院于2014年12月18日作出（2014）中中法民六仲字第289号民事裁定，驳回沙溪建筑公司的申请。本案恢复审理后，依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭进行审理。原告***及其委托代理人**，被告沙溪建筑公司委托代理人***到庭参加诉讼。后本院依职权追加***为本案被告参加诉讼，并于2015年9月24日公开开庭进行审理。原告***、被告沙溪建筑公司委托代理人***到庭参加诉讼。被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：原告在被告承建的中山市沙溪镇龙头环村余乃光住宅楼1、2工程的工地做工，工资为3500元/月。2013年9月26日15时左右，原告在该工地进行围墙批灰工作时摔伤右脚。事故发生后，原告被送往中山市中医院治疗。后经中山市人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年3月12日经中山市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。此次事故不仅给原告身体造成重大伤害，而且留下终身残疾，给原告的工作和生活造成了极大的影响。事故发生至今，被告没有支付任何赔偿金。由于被告没有为原告参加社会保险，导致原告在发生工伤事故后，劳动部门未能支付任何工伤待遇。原告为维护其合法权益，起诉要求：1.被告支付一次性伤残补助金31500元（9个月×3500元/月）；2.被告支付一次性伤残就业补助金28000元（8个月×3500元）；3.被告支付一次性工伤医疗补助金7000元（2个月×3500元/月）；4.被告一次性支付原告停工留薪期工资14000元（4个月×3500元/月）；5.被告支付陪护费6741元（住院63天，107元/天×63天）；6.住院伙食补助费6300元（100元/天×63天）；7.劳动能力鉴定费320元；8.营养费3000元；9.交通费1000元。以上合计共97861元。

原告***为支持其主张，在举证期限内提交了如下证据：1.工伤认定决定书；2.劳动能力鉴定书；3.劳动能力鉴定费定额票据4张，合计320元；4.陪护证明；5.出院记录；6.停工留薪确认书；7.身份证资料；8.企业机读档案登记资料；9.中山市中级人民法院（2014）中中法民六仲字第289号民事裁定书。

被告沙溪建筑公司辩称：一、原告提出的月工资标准过高，原告是工程承包人***聘用的杂工，且只做了一天就受伤，我方认为应按照2012年建筑行业杂工工资指导价位1374元每月的工资标准计算原告的有关赔偿；二、原告主张的陪护费标准过高，我方认为应按照中山市当地同级别护工的一般费用水平即70元每天计算陪护费；三、原告主张的伙食费过高，我方认为应该按50元每天计算；四、原告主张的营养费不应得到支持，因工伤待遇中没有这一项；五、原告主张的交通费我方不同意支付，因该请求没有依据。请求驳回原告的诉讼请求。

被告沙溪建筑公司就其辩解，在举证期限内没有向本院提交证据。

被告***未提交书面答辩状，在举证期限内亦未向本院提交证据。

经审理查明：沙溪建筑公司承接了中山市沙溪镇龙头环村余乃光住宅楼1、2工程，承接后将其中的泥水工程发包给***，***未领有营业执照。***由***雇请做工。沙溪建筑公司未与***签订劳动合同，亦没有为***参加社会保险。2013年9月26日15时左右，***在工地进行围墙批灰时摔下受伤。***受伤后，被送到中山市中医院住院治疗。入院诊断为：右足部外伤并右跟骨开放性粉碎性骨折。经住院治疗，于2013年11月28日出院，共住院63天。出院诊断为：1.右足部外伤并右跟骨开放性粉碎性缺损性骨折；2.右胫后动脉、右胫神经断裂；3.右趾长***部分断裂；4.右足部外伤术后皮肤坏死。出院医嘱：1.慎起居，避风寒，调饮食，畅情志；2.暂休壹个月，注意患肢功能锻炼；3.定期门诊复查，暂不下地负重；4.不适随诊，加强营养。***在住院期间，有家属在医院陪护。***在住院期间医疗费全由沙溪建筑公司予以支付。2014年2月7日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工认[2014]1613号《认定工伤决定书》，认定***此次受到的事故伤害为工伤。2014年4月21日，中山市劳动能力鉴定委员会作出中劳鉴[2014]1187号劳动能力鉴定书，鉴定***为九级伤残。***花费鉴定费320元。2014年6月20日，中山市劳动能力鉴定委员会作出中劳鉴停[2014]632号停工留薪期确认书，确认***的停工留薪期为4个月。***受伤后一直未回沙溪建筑公司继续上班，双方已解除用工关系。

2014年8月13日，***以沙溪建筑公司未支付其工伤待遇为由，向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求沙溪建筑公司支付其停工留薪期工资、住院期间的费用及工伤保险待遇共97861元。2014年10月13日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字[2014]3154号仲裁裁决书，裁决沙溪建筑公司向***支付一次性伤残补助金18720元，一次性工伤医疗补助金4160元，一次性伤残就业补助金16640元，停工留薪期工资8320元，住院期间护理费6552元，住院伙食补助费2205元，劳动能力鉴定费320元，合计56917元，驳回了***的其他仲裁请求。***不服该仲裁裁决，遂于2014年10月29日向本院起诉，主张前述实体权利。

另查：沙溪建筑公司因不服上述仲裁裁决，向中山市中级人民法院申请撤销。2014年12月18日，中山市中级人民法院作出（2014）中中法民六仲字第289号民事裁定，以***已向中山市第一人民法院起诉为由，驳回了沙溪建筑公司要求撤销上述仲裁裁决的申请。

本院认为：本案为工伤保险待遇纠纷。本案争议的焦点在于：一、***受伤前的工资标准如何确定；二、***、沙溪建筑公司的责任承担问题；三、***、沙溪建筑公司支付***工伤待遇的具体数额。

关于焦点一。***认为其受伤前工资标准为120元/天、3500元/月。沙溪建筑公司认为***为建筑杂工，且只做了一天就受伤，***不能提供其每月的工资表，应按2012年建筑行业杂工工资的指导价位1374元/月的工资标准计算***的工资。但双方均没有提交相应的证据证实其主张。本院经审查认为，首先，***虽然主张其工资标准为120元/天，但***没有提供相应的证据证明，且其并非领取固定工资，其工作具有临时性质，故本院对其要求3500元/月的工资标准不予采信；其次，沙溪建筑公司、***作为用人单位，负有对劳动者的管理责任，其未提供***的入职登记表，未提供***工资标准，也未提供***是建筑杂工的依据，但由于***在上班第二天就受伤，用人单位非因客观原因拒绝举证，而***是***雇请做工，故本院根据公平原则，参照《中山市2013年部分职位（工种）工资指导价位》确定***的工资标准。由于***是在工地进行围墙批灰时摔下受伤，故本院参照《中山市2013年部分职位（工种）工资指导价位》中建筑泥水工的中位数月薪确定***的工资标准，该标准为3256元/月。

关于焦点二。首先关于***的责任承担问题。沙溪建筑公司将其承建的位于中山市沙溪镇龙头环村余乃光住宅楼1、2工程泥水工程分包给***，***承包泥水工程后，雇请***做工，而***在工地做工的第一天就发生事故导致受伤。***未领有营业执照，不具备用人单位资格。故***与***之间形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”故***应对***遭受的人身损害承担全部赔偿责任；其次，关于沙溪镇建筑公司的责任承担问题。《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”***虽由承包方***雇请，但***不具备用工主体资格，故应由具有用工主体资格的发包方沙溪建筑公司承担***全部工伤保险待遇的责任。***在围墙批灰时摔下受伤，经认定为工伤，理应获得工伤保险待遇。由于沙溪建筑公司未为***参加社会工伤保险，且中山市人力资源和社会保障局认定沙溪建筑公司承担***的工伤保险责任，故根据《广东省工伤保险条例》第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，沙溪建筑公司应支付***全部工伤保险待遇。《广东省工资支付条例》第三十二条规定：“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。”根据上述法条规定，***应对***因受伤受到的损失承担直接支付责任，有用工主体资格的用人单位沙溪建筑公司对***的上述债务承担垫付责任。沙溪建筑公司承担垫付责任后，有权向***追偿。

关于焦点三。由于沙溪建筑公司未为***参加社会保险，而***因此次受伤造成九级伤残，故依据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第二款、第四款、第三十四条的规定，***、沙溪建筑公司应支付***以下工伤待遇：1.一次性伤残补助金29304元（3256元/月×9个月）；2.一次性伤残就业补助金26048元（3256元/月×8个月）；3.一次性工伤医疗补助金6512元（3256元/月×2个月）；4.停工留薪期工资13024元（3256元/月×4个月）；5.关于陪护费，中山市中医院证实***住院期间确有家属护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，结合中山市本地护工工资标准，沙溪建筑公司应支付***住院期间的护理费6552元（104元/天×63天）；6.关于住院伙食补助费，***住院治疗共63天，按100元/天标准计算为6300元；7.关于鉴定费，***为鉴定实际支出鉴定费320元并提交了鉴定费发票，予以支持；8.关于营养费，根据伤情和医嘱应补充营养需要，酌情支持1000元；9.关于交通费，***并未提供相关票据，结合治疗情况，本院酌定交通费为200元。前述赔偿项目金额合计为89260元（29304元＋26048元＋6512元＋13024元＋6552元+6300元+320元+1000元+200元），故***、沙溪建筑公司应向***支付工伤保险待遇款共89260元。

综上，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第二款、第四款、第三十四条、第四十二条第二款、第四十三条第一款、第五十七条，《广东省工资支付条例》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告****本判决生效之日起七日内向原告***支付工伤保险待遇赔偿款89360元，被告中山市沙溪镇建筑工程有限公司对***上述债务承担垫付责任；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

若未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元（原告已预交），由被告中山市沙溪镇建筑工程有限公司负担，并于本判决生效之日起七日内直接返还给原告***。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

审判长熊伟

审判员廖鑑财

人民陪审员***

二○二○一五年九月三十日

书记员***