上诉人南京广盛市政工程有限公司与被上诉人某某、某某、原审被告某某建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏01民终5267号

上诉人（原审被告）：南京广盛市政工程有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区宝塔北路8号。

法定代表人：张道华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：虞柏春，江苏恒山律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月19日生，汉族，住南京市溧水区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月10日生，汉族，住南京市溧水区。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：臧首云，江苏方胜律师事务所律师。

原审被告：***，男，1974年12月11日生，汉族，住南京市白下区。

上诉人南京广盛市政工程有限公司（以下简称广盛公司）因与被上诉人***、***，原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院(2018)苏0117民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广盛公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或在查明案件事实后依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院就张道华实际付款数额暂认定为实际交付借款金额370万元，对另外30万元是否实际交付不予理涉，由***、张道华另行处理。该认定是错误的。双方在签订借款协议时，被上诉人确认实际借款400万元。本案案由是建设工程施工合同纠纷，而张道华与***（含***）之间的纠纷为民间借贷纠纷，与本案不属于同一法律关系，且张道华不是本案的诉讼主体，没有参加到本案诉讼中，对民间借贷的事实无法查明，故一审法院认定实际交付借款金额370万元是错误的。一审法院对另外30万元是否实际交付，不予理涉，由***与张道华另行处理，这种处理方式是相互矛盾的。***、***对暂存在广盛公司的工程款归还给张道华的款项是本金还是利息以及应支付的数额存在争议，张道华就其与***、***的民间借贷纠纷在本案一审审理过程中己向一审法院提起诉讼，故实际交付金额应由该案进行查明。一审法院于2013年10月28日作出(2013)溧民初字第691号判决确实是认定***与***至今以工程款抵扣借款金额为215.3297万元，但该案对该抵扣款究竟是抵扣的本金还是利息等没有进行认定，而是由双方进行协议或另案诉讼处理借贷纠纷时进行认定与计算，本案一审法院却依据该判决直接认定抵扣的215.3297万元是借款本金，这是错误的。***、***已经认可215.3297万元抵扣款不全是借款本金。一审判决认定“上诉人从应付工程款中的扣款仅限于该借款协议（2010年5月19日）约定的本金范围，不应扩大理解为也包含借款协议约定的利息结转为本金的部分”，这是错误的，这个观点严重违背了借款协议中双方的真实意思表示和最高人民法院《关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定。***、***承认实际支付的是利息款也证明了扣款不仅仅针对该协议约定的本金范围。2011年11月1日，被上诉人***、***向张道华重新出具了借条，该借条实际是对借款协议进行的一个结算，且该结算也是依据借款协议的约定进行，并经两被上诉人签字认可。二、本案在一审时应当中止诉讼。本案虽然是广盛公司与***、***之间的建设工程纠纷案件，而涉案工程款的支付又牵涉到***与张道华民间借贷纠纷，故本案必须以张道华与***、***民间借贷案件的审理结果为依据，在张道华与***、***民间借贷案件尚未审理终结，本案应中止审理。三、一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。

***、***辩称，本案审理的是建设工程施工合同纠纷，而上诉人提及的上诉理由涉及到不同主体之间的民间借贷法律关系，审理过程不应当混淆法律关系。一审判决就案涉工程款项结算以及支付进行了详细的查明。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***辩称，一审判决认定，经广盛公司同意将工程转交给***施工，但***未参与工程建设及工程款结算，也未收取费用，视为广盛公司直接与***之间订立的承包合同，***不应对广盛公司欠付***、***的工程款承担付款责任。该认定是正确的，请求二审法院依法裁判。

***、***向一审法院起诉请求：***、广盛公司连带支付工程款4351715元，并按银行同期贷款利率支付利息。

一审法院认定事实：2009年9月19日，广盛公司与溧水经济技术开发总公司签订《建设工程施工合同》，约定由广盛公司承建溧水开发区航空产业园1号路西、14、19号路工程。2009年9月，广盛公司与***签订内部承包协议书，约定由***承包上述建设工程中的19号路工程，合同约定***为工程承包人，关于上交管理费与财务管理方面，双方约定广盛公司按结算价的5%收取该项目的管理费，税收不包括在内。税收由广盛公司统一交纳，由***承担（含管理费部分）。***受广盛公司委托负责向建设单位收取工程款，工程款到账后广盛公司按到账金额10%预提施工管理费和税金，工程竣工工程款付至60%时，***应当按照工程决算总价向广盛公司预交完所有应交的管理费用和税金、规费。

2009年9月28日，***与***就溧水经济开发区航空产业园十九号路签订协议书一份，约定涉案工程由***完成。2009年8月10日，***与***签订合作协议，约定双方合作项目为溧水经济开发区航空产业园19号路工程，合作出资比例为各占50%,***负责工地一切事务，包括但不限于工程款的收取和支付。2010年1月10日，***出具委托书，内容为：现本人将在南京广盛市政公司承包的县开发区航空产业园19号路工程转包给***承建，此工程的一切工程款由***与广盛公司结算，其他任何人不得代领。该19号路工程由***、***实际施工，于2011年底完工。2013年2月7日，该工程经审计核定总价款为17984440.41元。

2011年6月10日，2011年11月1日，广盛公司与南京苏盛路桥工程有限公司分别签订两份建设工程施工合同，约定由南京苏盛路桥工程有限公司对19号路沥青砼摊铺工程进行施工，广盛公司承包工程的实际施工人为***。2014年1月14日，南京苏盛路桥工程有限公司以广盛公司拖欠工程款为由向一审法院提起诉讼，一审法院于2014年6月14日作出判决，判令广盛公司给付南京苏盛路桥工程有限公司工程款980948元及逾期付款利息。2014年8月12日，一审法院执行部门从南京广盛公司账户中划扣执行款项1251600元，其中1236474元于2014年8月20日拨付南京苏盛路桥工程有限公司。

一审另查明，2010年5月19日，***与广盛公司法定代表人张道华签订借款协议，约定：***因开发区航空产业园19号路工程施工需要，借用张道华资金400万元，借期自2010年5月19日至2010年11月18日止；***到期不能还款时，从到期次日起按年息20%支付利息，且每季度结算支付利息一次，若不能每季度支付应计算复利；***愿以开发区航空产业园19号路工程款作抵押；张道华有权在***工程款到账时全部或部分扣还本金。2010年5月21日，张道华汇入***账户人民币370万元。2013年4月1日，***以***、广盛公司拖欠工程款为由向一审法院提起诉讼，诉讼过程中，对于***签字领取工程款中未实际收取而被用作冲抵***向张道华借款的款项的性质，***与南京广盛公司发生争议，一审法院于2013年10月28日作出（2013）溧民初字第691号判决，该判决认定***、***签字确认的被用作冲抵***向张道华借款的款项215.3297万元为南京广盛公司向***、***支付的工程款，且认定至审理终结为止南京广盛公司不欠***工程款。诉讼过程中，***、***、南京广盛公司均认可截止2013年2月，发包方就19号路工程共支付工程款1034.07万元。该诉讼终结后，南京广盛公司于2013年11月16日从发包方领取工程款500万元，于2014年1月25日领取工程款100万元，于2015年2月12日领取工程款164.374万元，合计领取工程款764.374万元。至此，广盛公司已领取了全部工程款。本案审理中，***称其虽然与张道华签订的借款协议载明借款金额为400万元，但其实际收到借款370万元。广盛公司为证明除***实际收到了***自认的370万元外还收到了另外的30万元，提交了2010年2月5日***借款金额为265000元的银行转账支票存根及2010年8月5日***出具的借款金额为30万元的借条。

2011年11月1日，***、***向张道华出具借条，载明“今借到张道华人民币现金502.25万元”。2013年2月6日，张道华在该借条下方记载“截止2013年2月4日总计本息共7653218元已于2013年2月6日还1673218元剩余本金550万元”，***和张道华分别签字确认。一审审理中，***、***对该借条不予认可，认为没有实际发生借贷关系。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1.***与张道华之间签订借款协议中实际发生的借款本金数额为多少；2.***向张道华借款及张道华在工程款中扣减***借款本息行为的性质及应否在工程款中计算；3.广盛公司是否已超付工程款，广盛公司是否应当从应付给***的工程款中扣除其因苏盛路桥工程有限公司申请执行一案中被扣划的款项。

1.关于***与张道华之间签订借款协议中实际发生的借款本金数额。***与广盛公司对张道华实际付款数额存在分歧，且广盛公司提交证据尚不足以证实已经实际支付***400万元，一审法院暂认定实际交付借款金额370万元，另外30万元是否实际交付，本案不予理涉，由***与张道华另行处理。

2.关于***向张道华借款及张道华在工程款中扣减***借款本息行为的性质及应否在工程款中计算的问题。2010年5月19日，***与张道华签订的协议为双方之间的民间借贷协议，但该协议中明确约定该笔借款为涉案工程需要，且约定***以工程款作为抵押，张道华可在工程款到账时抵扣本金。该约定为双方真实意思表示，对双方均有约束力，但张道华就该协议从广盛公司应付工程款中的扣款仅限于该借款协议约定的本金范围，不应扩大理解为也包含借款协议约定的利息结转为本金的部分。对于张道华和***民间借贷利息的处理，并非本案审理内容，本案不予理涉。***作为涉案工程施工人，张道华作为广盛公司法定代表人，张道华从到账工程款中抵扣该笔借款本金的行为，符合***与张道华借款协议约定，但张道华抵扣借款本金的行为亦是张道华作为广盛公司法定代表人与***对广盛公司与***就涉案工程部分工程款的结算。根据***与***签订的合作协议约定，***负责工程款的收取和支付。***在该笔借款本金范围内的收款行为，并未超出其与***的约定及张道华可扣款项范围，应视为***对工程款的收款。

3.关于广盛公司是否已超付工程款，广盛公司是否应当从应付给***的工程款中扣除其因苏盛路桥工程有限公司申请执行一案中被扣划的款项。一审法院于2013年10月28日作出（2013）溧民初字第691号判决，认定***、***签字确认的被用作冲抵***向张道华借款的款项215.3297元为广盛公司向***、***支付的工程款，且认定至审理终结为止广盛公司不欠***工程款。本案审理中，***、***、广盛公司、***对该判决认定的上述事实均无异议。广盛公司于2013年11月16日从发包方领取工程款500万元，于2014年1月25日领取工程款100万元，于2015年2月12日领取工程款164.374万元，合计领取工程款764.374万元。根据***、***、广盛公司、***认可的工程款结算方式，广盛公司按到账金额10%预提施工管理费和税金，工程竣工工程款付至60%时，***应当按照工程决算总价向广盛公司预交完所有应交的管理费用和税金、规费。2013年11月16日广盛公司到账500万元，至此广盛公司从发包方收到的工程款已超过工程款总额的60%，广盛公司可以按约定扣除完所有的税金、管理费76.4374万元[即500万元×（5%+5%）+100万元×（5%+5%）+164.374万元×(5%+5%)]及欠付张道华的借款本金154.6703万元（即370万元-215.3297万元），扣除后余款268.8923万元，故广盛公司不存在超付工程款的情况。广盛公司应当将余款268.8923万元支付给***，逾期支付，***有权按照银行同期贷款利率要求广盛公司支付逾期付款利息。广盛公司于2014年1月25日领取工程款100万元，应全额支付给***，并承担逾期付款的责任。一审法院于2014年6月14日作出判决，判令广盛公司给付南京苏盛路桥工程有限公司工程款980948元及逾期付款利息。2014年8月12日，一审法院执行部门从广盛公司账户中划扣执行款项1251600元，其中1236474元于2014年8月20日拨付南京苏盛路桥工程有限公司。该判决作出时，广盛公司欠付***的工程款368.8923万元，足以支付南京苏盛路桥工程有限公司工程款，广盛公司不予支付，由此造成的扩大损失应由广盛公司承担。故应以欠付南京苏盛路桥工程有限公司工程款980948元为限，从***在广盛公司剩余的工程款债权中抵扣。抵扣后，广盛公司仍欠***工程款270.7975万元。广盛公司于2015年2月12日领取工程款164.374万元，应全额支付给***，并承担逾期付款的责任。

***与***合作承包涉案工程，有权对广盛公司欠付的涉案工程款435.1715万元及利息（以268.8923万元为基数自2013年11月17日起至2014年6月14日止，以270.7975万元为基数自2014年6月15日起至实际支付之日止，以164.374万元为基数自2015年2月13日期至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）共同向广盛公司主张。***从广盛公司处承包涉案工程后，经广盛公司同意将工程转交给***施工，但***未参与工程建设及工程款结算，也未收取费用，视为广盛公司直接与***之间订立的承包合同，***不应对广盛公司欠付***、***的工程款承担付款责任。

综上所述，***、***不具备施工资质，其与广盛公司之间的建设工程施工合同无效，工程竣工验收后，***请求参照约定支付工程款，应予支持。经工程款结算及对有关款项的抵扣，广盛公司仍应向***、***支付工程款435.1715万元，并应承担逾期付款的利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条判决：一、南京广盛市政工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内向***、***支付工程款435.1715万元及利息（以268.8923万元为基数自2013年11月17日起至2014年6月14日止，以270.7975万元为基数自2014年6月15日起至实际支付之日止，以164.374万元为基数自2015年2月13日期至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费41614元，保全费5000元，合计46614元，由被告南京广盛市政工程有限公司负担。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

二审审理中，上诉人广盛公司提交第一组证据，证据1、张道华与***、***民间借贷起诉状。证据2、起诉状的缴费发票，证明张道华已经就民间借贷案件提起诉讼，本案应当中止审理。证据3、（2018）苏0117民初1930号案件的庭审笔录，被上诉人就502万元的欠条陈述不一致，存在虚假陈述的事实。第二组证据，证据1、一审法院（2013）溧民初字691号案件庭审笔录，在该笔录中，***的代理人陈述12.6667万元是利息，是抵扣的利息。202.4万元抵扣借款本息。***及代理人在庭审中多次承认所抵扣的钱不仅仅是利息，也有部分本金。故一审法院按照370万元抵扣本金是错误的。证据2、一审法院（2013）溧民初字691号案件第三次庭审笔录，明确215.3297万元抵扣了利息和部分本金。***陈述12万元利息的钱已经扣除，对扣除利息没有提出异议。第三组证据，证据1、502.25万元的借条。该借条明确2011年9月14日及以前的借条作废，三方在借条上签字进行了确认。证据2、被上诉人在借贷案件中提交的一张2011年11月1日借条的复印件，在该复印件上没有张道华对借条的备注信息，说明被上诉人在隐瞒事实，伪造证据。

被上诉人***、***质证认为，上诉人二审中提交的证据与本案没有关联性，对其证明目的不予认可。借条上的备注应该是张道华自行添加的，并未得到***的确认，对***没有约束力。本案审理的是建设工程施工合同纠纷，上诉人反复强调的借款关系与本案是没有关联的。工程款抵扣的只能是本金。

原审被告***称其未参与施工过程，对上诉人提交的证据无法质证。

被上诉人、原审被告在二审未提交新证据。

本院认为，***与张道华于2010年5月19日签订的借款协议约定，***借用张道华资金400万元，***以工程款作抵押，张道华有权在***工程款到账时全部或部分扣还本金。该协议签订后，张道华于2010年5月21日汇入***账户人民币370万元。现双方对借款协议中实际发生的借款本金数额即张道华实际付款数额发生争议，一审法院在处理本案工程施工合同纠纷案件中暂认定实际交付借款金额370万元，对另外30万元是否实际交付不予理涉，由***与张道华另案在借贷纠纷案件中处理，一审法院的认定并无不当。***与张道华的借款协议明确约定张道华可在工程款到账时抵扣本金。该约定对双方均有约束力，一审法院认定张道华在借款到期时可以抵扣借款本金，但不能抵扣借款利息，有事实与法律依据。广盛公司要求在本案中以工程款直接抵扣借款本金及利息，本院不予支持。对于双方之间的借款利息，一审法院未予理涉，可另案进行处理。一审法院经工程款结算及对有关款项的抵扣，判决广盛公司支付***、***工程款435.1715万元，并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41614元，由上诉人南京广盛市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张旭东

审判员　　汪德全

审判员　　孙　伟

二〇一八年九月四日

书记员　　戴　苗