许里、阳江兴辉置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）粤17民终1407号

上诉人（原审原告）：许里，男，1963年11月14日出生，汉族，住广东省阳西县。

委托诉讼代理人：郑ＸＸ，广东荣耀（阳江）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁雪榆，广东荣耀（阳江）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阳江兴辉置业有限公司。住所地：广东省阳江市。

法定代表人：陈忠辉，该公司董事长。

原审第三人：广东省阳江市第一建筑集团有限公司。住所地：广东省阳江市。

法定代表人：司徒乐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨海生，广东赢信律师事务所律师。

上诉人许里因与被上诉人阳江兴辉置业有限公司（以下简称兴辉置业公司）、原审第三人广东省阳江市第一建筑集团有限公司（以下简称阳江一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2017年12月26日作出（2015）阳城法民一初字第1569号民事判决，许里不服，提出上诉，阳江市中级人民法院作出（2018）粤17民终246号民事裁定，裁定发回重审。原审法院于2018年9月12日作出（2018）粤1702民初3716号民事裁定。宣判后，许里不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

许里上诉请求：撤销原审裁定，指令原审法院对本案进行审理。事实与理由如下：兴辉置业公司开发XXX住宅工程项目，将其中E1、E2、E3、E4、B1、B2栋楼房以包工不包料的形式承包给许里建设施工，经双方协商一致，许里借用阳江一建公司的名义与兴辉置业公司签订《广东省建设工程标准施工合同》、《广东省建设工程标准施工合同补充合同》、《广东省建设工程标准施工合同补充合同（2）》，后许里与阳江一建公司签订《XXX（E1、E2、E3、E4、B1、B2栋）工程项目内部承包合同》。合同签订后，许里组织工人进行施工。在2014年中秋节前，许里已建好E1、E2、E3、E4栋六层主体，第七层的模板已铺好，这时工地没有楼板急需的8厘钢筋，而兴辉置业公司在许里多次要求情况下仍未能提供，造成工地无法继续施工而被迫停工，工人无法按预期领到工资。经结算，这时已完成工程量7757047.49元，减去兴辉置业公司仅支付了305万元，兴辉置业公司还应支付4707047.49元给许里。许里是涉案工程的实际施工人，根据相关法律规定，合同无效，但许里完成工程质量合格，所产生的工程款应归许里所有。兴辉置业公司为达到不支付工程款目的，以工程质量存在缺陷为由，以阳江一建公司为被告于2015年7月2日向原审法院提起诉讼[案号为（2015）阳城法民一初字第1274号]。许里得知后，于2015年7月30日向原审法院申请参加诉讼。原审法院于同年8月10日向许里出具了“参加诉讼通知书”，通知许里作为第三人参加诉讼。许里的本意是作为被告参加诉讼主张权利的，但原审法院不予准许，故许里在该案中无法行使独立请求权。许里遂于2015年9月2日提起本案诉讼，请求兴辉置业公司支付尚欠工程款及赔偿租赁塔机、手脚架等租金损失等。许里起诉后，要求与（2015）阳城法民一初字第1274号合并审理，但原审法院并未准许。（2015）阳城法民一初字第1274号和本案经一审判决后，当事人不服提起上诉，阳江市中级人民法院撤销两案一审判决，发回重审。二、在（2015）阳城法民一初字第1274号案中，阳江一建公司曾提出反诉，请求兴辉置业公司支付工程款4707047.49元及利息，并承担其他违约责任。但阳江一建公司后来变更诉讼请求为，请求兴辉置业公司和许里共同赔偿其垫支的工程款180139元及拆除手脚架的工人工资30000元，并没有向兴辉置业公司主张尚欠的工程款4707047.49元。故原审裁定认定阳江一建公司向兴辉置业公司主张该工程款，以及认定许里对阳江一建公司反诉予以认可，是认定事实错误。在两个案诉讼中，许里从未放弃主张工程款的权利，亦没有该工程款归阳江一建公司的意思表示。已有多个生效的法律文书认定许里是涉案工程的实际施工人，许里是在另案中无法主张权利才提起本案诉讼，本案现又以许里不是合同相对人，不是适格原告驳回许里的起诉，是错误的。由于阳江一建公司在（2015）阳城法民一初字第1274号案中已变更诉讼请求，没有主张涉案工程款，且许里也没有同意由阳江一建公司主张涉案的工程款，许里另案起诉主张工程款，符合法律规定，具备起诉的主体资格。综上，请求支持许里的上诉请求。

兴辉置业公司未作答辩。

阳江一建公司述称：原审裁定认定阳江一建公司反诉请求兴辉置业公司支付工程款4707047.49元及利息，是认定事实错误。阳江一建公司反诉时虽有该项请求，但后来提交的《变更诉讼请求申请书》中已明确撤回该项反诉请求，这从阳江一建公司支付反诉费中可以看出。许里是挂靠施工的实际施工人，该笔工程款应属于许里所得，应由兴辉置业公司直接支付给许里。在许里另案提起诉讼[（2015）阳城法民一初字第1569号]，请求兴辉置业公司支付工程款后，阳江一建公司撤回原来要求兴辉置业公司支付工程款的诉讼请求，变更为请求兴辉置业公司赔偿经济损失210139元。基于当事人诉讼请求变更，原审要求许里对不存在的诉讼标的主张权利，是错误的。兴辉置业公司策划并组织实施与许里共同借用阳江一建公司的资质，共同挂靠阳江一建公司，由兴辉置业公司将涉案工程的主体结构工程从整个工程中肢解出来，指定许里包工施工，从而实现集房地产开发商与工程项目总承包施工于一身。许里是涉案建设工程施工合同的当事人，原审裁定认定许里不是建设工程合同当事人，是错误的。许里与兴辉置业公司有直接利害关系，其起诉请求兴辉置业公司支付尚欠的工程款4707047.49元，符合民诉法第119条的规定，是适格原告，原审裁定错误，应予以纠正。

许里向一审法院起诉请求：1、兴辉置业公司再支付工程款4707047.49元及该工程款的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日起计至付清款时止）给许里；2、兴辉置业公司赔偿许里租赁塔机的租金损失252000元及租赁脚手架的租金损失204000元，共456000元（上述两项暂计至2015年9月10日止，此后的损失按实际发生再计算）；3、本案的全部诉讼费和鉴定费由兴辉置业公司负担。

一审法院经审查认为，本案是建设工程施工合同纠纷，合同双方的当事人是兴辉置业公司和阳江一建公司，兴辉置业公司认为阳江一建公司在履行合同过程中，违反合同约定，已作为原告先于本案向原审法院提起诉讼[案号：（2015）阳城法民一初字第1274号]，请求阳江一建公司返还工程款2048697元及承担其他违约责任，阳江一建公司提出反诉，请求兴辉置业公司支付工程款4707047.49元及该工程款的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年8月5日起计至全部还清本金和利息之日止），并承担其他违约责任。原审法院在审理兴辉置业公司与阳江一建公司建设工程施工合同纠纷一案中，已依法追加本案的原告许里作为第三人参加诉讼。诉讼中，许里明确表示对阳江一建公司的反诉请求予以认可。许里不是兴辉置业公司的合同相对人，如认为是借用阳江一建公司的名义与兴辉置业公司签订《广东省建设工程标准施工合同》、《广东省建设工程标准施工合同补充合同》、《广东省建设工程标准施工合同补充合同（2）》，可作为第三人参加兴辉置业公司与阳江一建公司建设工程施工合同纠纷一案的诉讼，主张权利。原审法院在审理该案时，许里也参加了该案的诉讼，并且许里对阳江一建公司反诉请求兴辉置业公司支付工程款不持异议。综上，许里不是建设工程施工合同的当事人，在合同相对人即本案的第三人阳江一建公司已主张权利的情况下，又另案起诉兴辉置业公司再支付工程款，属原告主体不适格，依法应驳回许里的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回许里的起诉。

本院经审查认为：本案是建设工程施工合同纠纷，许里以其是涉案工程实际施工人，起诉请求兴辉置业公司支付工程款及利息等，但涉案合同是兴辉置业公司作为发包方与承包方阳江一建公司签订，兴辉置业公司因合同履行产生纠纷，以承包方阳江一建公司为被告提起建设工程施工合同纠纷，阳江一建公司亦提出反诉，请求兴辉置业公司支付尚欠工程款，阳江一建公司虽然后来撤回该项诉讼请求，但许里亦作为该案件的第三人参加到该案[即原审法院最初立案的（2015）阳城法民一初字第1274号]诉讼中。故在兴辉置业公司与阳江一建公司已就建设工程施工纠纷进入诉讼程序，许里已作为第三人参加该案诉讼的情况下，许里再另案起诉兴辉置业公司履行涉案合同义务确有不当，原审据此驳回其起诉并无不妥，应予以维持。许里上诉理据不足，应不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　龙　飘

审 判 员　　何桂霞

审 判 员　　姜玉华

二〇一八年十二月三日

法官助理　　陈欢欢

书 记 员　　冯梅瑰

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。