山东盛基市政工程有限公司、潍坊汇峰路桥养护工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁07民终7878号

上诉人(原审被告、反诉原告)：山东盛基市政工程有限公司，住所地：潍坊市坊子区商业街中段路南侧1号西1。

法定代表人：丁伟，总经理。

委托诉讼代理人：凌金国，安丘联动法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：潍坊汇峰路桥养护工程有限公司，住所地：潍坊市奎文区新华路赵疃商业沿街房2号楼3号房1-2层。

法定代表人：龚鹏，总经理。

委托诉讼代理人：崔振省，潍坊奎文雅馨法律服务所法律工作者。

原审被告：刘竹清，男，1950年11月25日出生，汉族，住潍坊市坊子区。

委托诉讼代理人：盘龙，山东恒安盛德律师事务所律师。

上诉人山东盛基市政工程有限公司因与被上诉人潍坊汇峰路桥养护工程有限公司、原审被告刘竹清建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东盛基市政工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其支付潍坊汇峰路桥养护工程有限公司9902元工程款及其利息或发回重审；本案上诉费用由潍坊汇峰路桥养护工程有限公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人于2017年01月24日，支付给被上诉人40万元现金，事实清楚，证据充分。一审法院认定该款与2017年01月26日的收到40万元承兑是同一笔款项，是完全错误的。上诉人一审庭审时已向法庭说明2017年1月24日支付的40万元现金是其从一位叫刘大虎的朋友处帮忙所借，当时上诉人想给员工发放年终奖和工资，刘大虎亦无现金就从一位叫刘步云的朋友处借用，刘步云于2017年1月23日从银行提取现金44万元给了刘大虎，然后刘大虎当日又转交给了上诉人。因上诉人与刘步云并不熟悉，该款实际上是刘大虎从刘步云处所借，然后转借给了上诉人。因年关将至，上诉人于2017年01月27日通过公司法定代表人丁伟丈夫李述鹏的侄女李倩的账户又转账还款给了刘大虎380250元，剩余的欠款在春节后以现金支付。对此上诉人除了庭审陈述之外，又提供了刘步云的银行提取现金44万元的银行明细，加上被上诉人出具的收款收据，上述证据已形成了一个完整的证据链条，可以证明上诉人已经以现金形式支付给被上诉人40万元。被上诉人的经办人王友汉作为一个完全的民事行为能力人在没有收到巨额款项的情况下，给他人出具收款收据完全不符合日常生活经验法则和一般逻辑规律。更何况两张收款收据的内容完全不一样，一张收据体现的是收取的现金，一张收到条体现的是收取的承兑，时间也不一致(2017年1月24日为收取的现金，2017年1月26日收取的承兑)，这明显系两笔款项。

潍坊汇峰路桥养护工程有限公司辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律准确，程序没有瑕疵，请求二审法院予以维持。

刘竹清陈述意见为，一审法院针对刘竹清查明的事实正确，判决其不承担付款责任适用法律清楚，请求二审法院依法裁决。

潍坊汇峰路桥养护工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令山东盛基市政工程有限公司、刘竹清支付工程款409902元及逾期支付利息；2、诉讼费由山东盛基市政工程有限公司、刘竹清承担。

山东盛基市政工程有限公司向一审法院反诉请求：1、判令潍坊汇峰路桥养护工程有限公司支付山东盛基市政工程有限公司违约金120000元；2、诉讼费由潍坊汇峰路桥养护工程有限公司承担。

一审法院认定事实：1、2016年3月10日潍坊汇峰路桥养护工程有限公司（乙方）与潍坊盛基市政工程有限公司（甲方，现更名为山东盛基市政工程有限公司）签订道路路面恢复施工合同一份，合同约定：工程名称：潍坊发电厂至奎文区××段××路面恢复工程。工程地点：潍坊市宝通街北海路东至新华路、新华路至清溪街，两段约2000米。承包方式：包工包料、包质量、包养护、包工期、包安全、包文明施工、包报验及验收通过（包取样取芯）。合同价款：按固定综合单价形式结算，综合单价120元／平方米。以现场实际工程量为准。质量标准：合格，严格按图纸施工。后附图纸。付款方式：前期全额垫资。宝通街北海路东至新华路工程全部完成后、新华路至清溪街工程全部完成后，取样报检经业主、监理验收合格后三至四个月付至工程款90%，余10%质保金一年后付清（无息）。工期：以甲方指令为准。合同还对双方的权利、义务、安全文明施工、竣工验收、违约责任、合同生效与终止进行了约定。

经质证，潍坊汇峰路桥养护工程有限公司、山东盛基市政工程有限公司对合同的真实性、合法性、关联性均无异议，对该合同，依法予以采信。双方均认可合同中潍坊汇峰路桥养护工程有限公司仅施工了潍坊市宝通街北海路东至新华路一段的道路路面恢复施工。双方均认可合同中的工程已竣工验收合格，山东盛基市政工程有限公司陈述竣工验收的时间为2016年年底2017年年初。

2、潍坊汇峰路桥养护工程有限公司提供刘竹清制作的潍坊汇峰路桥养护工程有限公司施工路段的工程量明细，载明工程量8047.85㎡，工程价款8047.85㎡＊120元＝965742元。潍坊汇峰路桥养护工程有限公司提供2017年5月19日刘竹清出具的证明条，载明在××路××宝通街路面恢复增加天然气管道宽1.00米＊118米＝118㎡，118㎡＊120元／㎡＝14160元。

经质证，刘竹清、山东盛基市政工程有限公司对该两份证据的真实性均无异议。但刘竹清抗辩称其不是山东盛基市政工程有限公司的职工，其出具上述材料系受山东盛基市政工程有限公司职工夏静的委托，其中工程量明细中“以上工程量总计8047.85㎡*120元=965742元（沥青路面）大写玖拾陆万伍仟柒佰肆拾贰元整”系夏静书写。山东盛基市政工程有限公司辩称，是公司职工夏静找刘竹清帮忙核算的工程量，其中“以上工程量总计8047.85㎡*120元=965742元（沥青路面）大写玖拾陆万伍仟柒佰肆拾贰元整”系夏静书写，对工程量及价款无异议。

3、潍坊汇峰路桥养护工程有限公司提供授权委托书一份，证明潍坊汇峰路桥养护工程有限公司委托王友汉办理涉案工程回收工程款事宜。潍坊汇峰路桥养护工程有限公司提供王友汉与山东盛基市政工程有限公司法定代表人的丈夫李树鹏的手机通话录音一份。拟证明山东盛基市政工程有限公司欠潍坊汇峰路桥养护工程有限公司路面恢复工程款979902元、沙子款454700元，山东盛基市政工程有限公司已支付路面恢复工程款570000元、沙子款200000元，尚欠潍坊汇峰路桥养护工程有限公司路面恢复工程款409902元、沙子款254700元，其中沙子款，潍坊汇峰路桥养护工程有限公司已提起诉讼，提供案号为（2020）鲁0704民初2027号的民事判决书复印件一份，在该案件中山东盛基市政工程有限公司提供了王友汉与李树鹏之间的手机通话录音，该案已作出一审民事判决。

经质证，山东盛基市政工程有限公司对手机通话录音及民事判决书的真实性无异议。

4、潍坊汇峰路桥养护工程有限公司提供王友汉书写的沙子款及路面恢复工程的工程款的总价款及山东盛基市政工程有限公司付款明细一份。经质证，山东盛基市政工程有限公司、刘竹清对该份证据不认可，主张系潍坊汇峰路桥养护工程有限公司单方制作。另，潍坊汇峰路桥养护工程有限公司要求山东盛基市政工程有限公司从起诉之日起按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付逾期付款利息。

5、山东盛基市政工程有限公司提供2017年1月24日收款收据一份，载明交款单位山东盛基市政工程有限公司，人民币肆拾万元整，收款事由奎文热网沥青路面恢复工程款，王友汉签名捺印。提供2017年1月26日王友汉书写的收到条一份，载明收到承兑贰拾万两张共肆拾万元，承兑号26237604、26237603。提供2017年10月12日、2018年2月14日案外人李倩向王友汉转账50000元、20000元的客户交易详细信息两份。2018年9月19日王友汉出具的收到条一份，载明今收到承兑汇票31300052#、30207002#拾万元100000元。山东盛基市政工程有限公司提供上述证据证明向潍坊汇峰路桥养护工程有限公司支付路面恢复工程款共计970000元，另山东盛基市政工程有限公司陈述剩余9902元工程款潍坊汇峰路桥养护工程有限公司口头承诺不需再支付。潍坊汇峰路桥养护工程有限公司质证后认可共计收到山东盛基市政工程有限公司支付的路面恢复工程款570000元。潍坊汇峰路桥养护工程有限公司抗辩称2017年1月26日的收到条中载明的承兑400000元与2017年1月24日收款收据中的400000元系同一笔钱。因山东盛基市政工程有限公司财务要求潍坊汇峰路桥养护工程有限公司需提前开具入账凭证后付款，故潍坊汇峰路桥养护工程有限公司1月24日向山东盛基市政工程有限公司出具收据，山东盛基市政工程有限公司1月26日向潍坊汇峰路桥养护工程有限公司支付承兑400000元，故不应重复计算。对此，山东盛基市政工程有限公司不予认可，主张2017年1月24日收款收据中的400000元系现金支付给潍坊汇峰路桥养护工程有限公司，2017年1月26日收到条中的400000元系交付给王友汉的承兑，不是同一笔钱。

6、山东盛基市政工程有限公司提供2016年7月18日与案外人潍坊万顺市政工程有限公司签订的清溪街道路路面恢复施工合同一份，拟证明潍坊汇峰路桥养护工程有限公司技术能力不足，无法按时完工，延误工期，存在违约行为，导致山东盛基市政工程有限公司与案外人签订施工合同，要求潍坊汇峰路桥养护工程有限公司按照合同约定支付违约金1000元/天，山东盛基市政工程有限公司要求潍坊汇峰路桥养护工程有限公司支付4个月的违约金，数额为120000元。经质证，潍坊汇峰路桥养护工程有限公司不认可山东盛基市政工程有限公司的证明目的，主张潍坊汇峰路桥养护工程有限公司已按时完工，山东盛基市政工程有限公司在未通知潍坊汇峰路桥养护工程有限公司的情况下与案外人潍坊万顺市政工程有限公司签订的清溪街道路路面恢复施工合同，存在违约行为，潍坊汇峰路桥养护工程有限公司保留追究山东盛基市政工程有限公司违约责任的权利。

一审法院认为，潍坊汇峰路桥养护工程有限公司与山东盛基市政工程有限公司签订的《道路路面恢复施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。潍坊汇峰路桥养护工程有限公司已按照合同约定施工潍坊市宝通街北海路东至新华路一段，双方均认可该路段已竣工验收，故山东盛基市政工程有限公司应按照合同约定向潍坊汇峰路桥养护工程有限公司支付工程款。

关于欠款数额。潍坊汇峰路桥养护工程有限公司与山东盛基市政工程有限公司对刘竹清及山东盛基市政工程有限公司的工作人员夏静出具的工程量明细及证明条均无异议，故可以认定潍坊汇峰路桥养护工程有限公司施工的潍坊市宝通街北海路东至新华路一段道路路面恢复工程总价款为979902元（14160元+965742元）。关于山东盛基市政工程有限公司已付款的情况，其中潍坊汇峰路桥养护工程有限公司自认山东盛基市政工程有限公司已付款570000元，依法予以确认。关于山东盛基市政工程有限公司产生争议的2017年1月24日收款收据中载明的400000元，经审查认为，山东盛基市政工程有限公司主张收款收据中的400000元系现金形式交付潍坊汇峰路桥养护工程有限公司，未提供证据予以证明，且潍坊汇峰路桥养护工程有限公司对此不予认可，对山东盛基市政工程有限公司的主张不予采信。结合2017年1月26日潍坊汇峰路桥养护工程有限公司出具收到400000元承兑的收条，根据两笔款项的数额、收款时间，应认定上述证据涉及的400000元应为一笔款项。故山东盛基市政工程有限公司尚欠潍坊汇峰路桥养护工程有限公司道路路面恢复施工工程款409902元（979902元-570000元）。山东盛基市政工程有限公司称潍坊汇峰路桥养护工程有限公司口头承诺可无需支付9902元，未提供证据予以证明，不予采信。

关于潍坊汇峰路桥养护工程有限公司主张的利息。因山东盛基市政工程有限公司在合同中未对逾期支付工程款的违约责任做出约定。根据合同约定的付款时间及山东盛基市政工程有限公司认可的涉案工程竣工验收的时间，山东盛基市政工程有限公司至今未支付剩余工程款，应依法承担违约责任。故潍坊汇峰路桥养护工程有限公司主张逾期利息损失，符合法律规定，予以支持，利息可自潍坊汇峰路桥养护工程有限公司主张权利之日（2020年1月7日）起，以409902元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。

关于刘竹清的责任承担。潍坊汇峰路桥养护工程有限公司要求刘竹清承担支付欠款的责任，缺乏法律依据，不予支持。另，刘竹清到庭应诉答辩，根据其提供的身份证、授权委托书及潍坊汇峰路桥养护工程有限公司提供的起诉状，公民身份号码是一致的，其名字应为“刘竹清”。

关于山东盛基市政工程有限公司的反诉请求，关于合同中第一.8条工期“以甲方指令为准”，对此未提供证据证明其向潍坊汇峰路桥养护工程有限公司对于工期作出何种指令。山东盛基市政工程有限公司主张潍坊汇峰路桥养护工程有限公司的潍坊市宝通街北海路东至新华路一段不存在超出指定工期的情节，对此予以确认。关于合同中约定的“新华路至清溪街”路段，山东盛基市政工程有限公司提供与案外人潍坊万顺市政工程有限公司签订的道路路面恢复施工合同一份，并称因潍坊汇峰路桥养护工程有限公司技术能力有限无法完成该路段的施工延误工期，导致山东盛基市政工程有限公司与案外人签订施工合同，要求潍坊汇峰路桥养护工程有限公司承担违约责任。潍坊汇峰路桥养护工程有限公司抗辩称，其不存在延误工期的违约行为，反倒是山东盛基市政工程有限公司未经潍坊汇峰路桥养护工程有限公司的同意擅自与案外人签订施工合同，存在违约行为，应承担违约责任。对此，双方当事人均未进行充分举证，以现有证据无法认定潍坊汇峰路桥养护工程有限公司存在违约行为，故对山东盛基市政工程有限公司的反诉请求，不予支持。潍坊汇峰路桥养护工程有限公司及山东盛基市政工程有限公司均可另案主张权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条规定，判决如下：一、山东盛基市政工程有限公司支付潍坊汇峰路桥养护工程有限公司道路路面恢复施工工程款409902元，于本判决生效后十日内付清；二、山东盛基市政工程有限公司支付潍坊汇峰路桥养护工程有限公司利息（以409902元为基数，自2020年1月7日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算），于本判决生效后十日内付清；三、驳回潍坊汇峰路桥养护工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回山东盛基市政工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7448元，减半收取计3724元，财产保全费2570元，共计6294元，由山东盛基市政工程有限公司负担。反诉案件受理费2700元，减半收取计1350元，由山东盛基市政工程有限公司负担。

二审中，上诉人山东盛基市政工程有限公司提交刘大虎出具的证明、银行交易明细单、李倩建设银行账户交易明细单、李述鹏证人证言等证据，用以证明山东盛基市政工程有限公司以现金形式归还了潍坊汇峰路桥养护工程有限公司工程款40万元。被上诉人潍坊汇峰路桥养护工程有限公司提交坊子法院（2020）鲁0704民初2027号民事判决书及潍坊中院（2020）鲁07民终7144号民事判决书等证据，用以证明山东盛基市政工程有限公司尚欠本案路面恢复工程款409902元。

二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。

本院认为，上诉人山东盛基市政工程有限公司与被上诉人潍坊汇峰路桥养护工程有限公司签订的《道路路面恢复施工合同》合法有效，依法应予认定。潍坊汇峰路桥养护工程有限公司已按照合同约定进行施工且涉案工程已竣工验收，故山东盛基市政工程有限公司应按照合同约定向潍坊汇峰路桥养护工程有限公司支付工程款。

关于上诉人山东盛基市政工程有限公司主张的其以现金方式支付40万元工程款应予认定的问题，山东盛基市政工程有限公司对此负有举证责任，但其提交的案外人刘大虎出具的证明、银行交易明细单、李倩建设银行账户交易明细单、李述鹏证人证言等证据，因系上诉人与案外人之间的资金往来，没有直接证据证明上诉人已将该现金40万元支付给被上诉人，故上述证据不能形成完整证据链条，且与本案缺乏关联性，上诉人应承担举证不能的法律后果，一审对该40万元未予认定并无不当。因此，上诉人的上诉主张，依据不足，不予支持。

综上所述，上诉人山东盛基市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7448元，由上诉人山东盛基市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱奉纲

审判员　　高　波

审判员　　冯海玲

二〇二〇年十二月三十日

书记员　　王　旭