***、丹江口市三喜生态渔业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂03民终306号

上诉人（原审原告、反诉被告）：****，男，1971年5月26日出生，汉族，个体业主，住湖北省丹江口市。

委托诉讼代理人：衡建广，湖北润京律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：丹江口市三喜生态渔业发展有限公司。住所地：湖北省丹江口市经济开发区白果树沟**。

法定代表人：梁焱坤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁光富，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：柯亭，湖北永欣律师事务所律师。

原审第三人：湖北丹江口誉鑫建设工程有限公司。住所地：湖北省丹江口市均州一路**。

法定代表人：张晓山，该公司经理。

上诉人****因与被上诉人丹江口市三喜生态渔业发展有限公司（以下简称“三喜公司”）、原审第三人湖北丹江口誉鑫建设工程有限公司（以下简称“誉鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省丹江口市人民法院于2015年1月14日立案受理后，于2017年3月7日做出（2015）鄂丹江口民初字第00324号民事判决；该判决送达后，三喜公司不服，提起上诉，本院于2017年8月20日作出（2017）鄂03民终1278号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审。湖北省丹江口市人民法院于2019年11月11日作出（2017）鄂0381民初2239号民事判决书，****不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。

****上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉请、驳回被上诉人的反诉诉请；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由如下：

一、一审判决认定实事错误。本案虽属于无效合同，但是建设工程经竣工验收合格，被上诉人也办理了房产证、并在银行抵押贷款，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。本案被上诉人虽然提出异议，但双方对冻库和车间实际交付日期为2014年6月无异议，应视为工程验收合格。

一审法院认为，上诉人在原一审时对三喜公司垫支的事实认可，故支持了三喜公司列举的梁光富、金涛等人的证明材料明显错误，原一审及重审时，上诉人认同被上诉人垫资部分材料，并不是全部材料款；

二、一审人民法院认定上诉人赔偿被上诉人冻库主动修复期为三个月，并参照（2019）第119号资产评估报告确定损失366，873.75元，明显错误：1、冻库的质量鉴定，只说明墙体的外观、设计、裂缝等不符合设计规范，冻库的保温不属于上诉人施工范围，再则被上诉人也一直在使用该冻库；一审法院参照的报告中，述称排除所有因素假设百分之百的使用率，本案冻库没有任何鉴定报告指明冻库存在严重质量问题，导致无法使用，对于被上诉人提供的银鱼销售意向合同及鲜鱼供应合同等，不能直接或间接证实其损失的真实存在；2、一审法院认定上诉人没有主动给被上诉人冻库存在的问题进行修复错误，2014年5月上诉人就对墙体、地、地面进行过修复院却认为上诉人没有主动修复，确定给被上诉人3个月主动修复期的间接经营损失赔偿，没有客观事和法律依据；

三、一审人民法院对上诉人诉讼中增加的诉讼请求漏判，请求判决被上诉人从2014年4月23日起对逾期支付的工程欠款按照中国人民银行同期同类贷款利率支付至欠款付清止。

三喜公司答辩如下：一、一审法院认定三喜公司垫支材料款516，495元正确。三喜公司在诉讼中提出垫支材料款516，495元，并提供了相应证据，****在原一审时予以认可，应当作为定案的依据；

二、一审法院判决誉鑫公司和****连带赔偿三喜公司损失366，873.75元有事实和法律依据。襄阳汉江建设工程质量司法鉴定所对****承包施工的冻库质量进行了鉴定，结论为：冻库工程存在质量问题……。但****至今未对冻库存在的质量问题予以返工或维修。对于三喜公司的经营损失，湖北天地源房地产资产评估有限公司依法进行了评估，一审判决支持了部分损失366，873.75元有事实和法律依据；

三、****上诉要求三喜公司对欠付的工程款自2014年4月23日支付利息因合同无效，不能得到法律支持。

****向一审法院提出诉讼请求：1、三喜公司支付建筑工程款共计1835160元并自2014年4月23日起按照人民银行同期同类贷款利率支付逾期所欠工程款利息至付清为止；2、本案的诉讼费由被告三喜公司承担。

三喜公司反诉请求法院依据鉴定意见对承建的冻库进行整改，所造成的经营损失及间接损失由反诉被告****和第三人誉鑫公司承担，同时要求反诉被告****和第三人誉鑫公司赔偿因错误保全给三喜公司造成损失共计1835160元。

一审法院认定：2013年5月19日，原告（反诉被告）****以第三人誉鑫公司的名义与被告（反诉原告）三喜公司签订了一份工程承包合同，合同约定：甲方（指三喜公司，下同）将位于右岸经济开发区的冻库承包给乙方（指第三人誉鑫公司，下同）建筑施工，设计建筑面积为1300平方米，承包方式为包工包料；承包价格为950元／平方米，总造价按实际建筑面积计算；施工范围包括冻库主体、内外墙粉刷、外墙及顶部简易保温防水（不包括内饰门窗、水电）。乙方严格按照甲方提供的图纸建筑施工规范和要求组织施工，并达到验收合格的质量要求；若有变动，甲方必须提前通知乙方并下达变更通知书，经双方协商一致后，由乙方加以实施，同时对工程造价进行增减；竣工时间为2013年7月24日；付款方式为主体完工（内外墙粉刷、地、地坪墙漆、屋面保温完工）付总工程造价的70％，验收后留5％的质保金，剩余25％一次性付清。合同签订后，由原告（反诉被告）****具体投资、自主组织施工，并负责进行结算，原告（反诉被告）****不具备建设施工资质。在施工过程中，原告（反诉被告）****又为被告（反诉原告）三喜公司加盖了车间，双方没有签订有关车间的承包施工合同。2013年12月，上述工程竣工后，三喜公司当庭认可已使用了一个车间。2014年4月3日，被告（反诉原告）三喜公司的经理梁光富与原告（反诉被告）****又签订了一份《补充协议》，约定：甲方（指梁光富）因资金周转困难急需贷款，需提前搞竣工验收，乙方（指****，下同）必须全力配合，但不视为工程合格；乙方承包施工的冻库墙体炸裂，车间地坪下沉、炸裂等问题，由乙方全权处理，由此造成的损失由乙方负责。2014年4月23日，被告（反诉原告）三喜公司就该公司所建的冻库和车间在丹江口市房产局办理了房屋所有权登记。2014年6月，所建的冻库因质量问题，原告（反诉被告）****进行了维修。2014年12月3日，被告（反诉原告）三喜公司为办理贷款将所建的冻库和车间抵押给了银行。在本案庭审中，双方当庭均认可，原告（反诉被告）****实际施工承建的冻库面积为1375平方米，按照双方签订的合同价（950元／㎡）计算，冻库总造价为1306250元。因双方对冻库的附加工程和隐蔽工程以及车间的工程造价存在争议，被告（反诉原告）三喜公司认为本案所讼争的工程存在质量问题，于2015年2月9日申请对所建的冻库质量是否合格以及维修、返工、重建所需的费用进行司法鉴定，后经襄阳汉江建设工程质量司法鉴定所鉴定，襄阳汉江建设工程质量司法鉴定所于2015年12月7日作出襄建鉴（2015）073号鉴定意见书，鉴定意见为：1.冻库存在质量问题；2.冻库工程的基础截面尺寸，上部承重结构的外观重量，围护墙体的构造与砌筑、外墙保温施工及散水的施工不符合设计要求及规范要求；并建议：1.对基础截面尺寸不满足设计要求的，由原设计单位或具有相应资质的设计单位进行验算后出具处理意见或处理方案；2.对上部承重结构构件的外观质量缺陷、围护结构的质量问题按验收规范要求进行返工或返修处理。被告（反诉原告）三喜公司因申请本次鉴定交纳鉴定费41200元。

2015年8月5日，第三人誉鑫公司申请对原告（反诉被告）****以该公司承建的三喜公司车间和冻库增加的附属及隐蔽工程的造价进行评估鉴定，经委托湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司鉴定，湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司于2016年5月27日作出了鄂嘉造鉴字（2016）019号工程造价鉴定意见书，鉴定原告（反诉被告）****以第三人誉鑫公司名义承建的三喜公司车间和冻库增加的附属及隐蔽工程的总造价为744327.47元，第三人誉鑫公司因申请本次鉴定交纳鉴定费10000元。被告（反诉原告）三喜公司对上述工程造价鉴定意见书不服，于2016年7月27日申请复核鉴定，并申请对冻库所存在的质量问题进行返工或返修的造价以及经营损失、冻库质量问题的处理意见、方案的造价鉴定等进行鉴定，经本院司法技术办公室召集三方当事人选定鉴定机构，后因被告（反诉原告）三喜公司在规定期限内未交纳鉴定费，致使鉴定程序无法进行而终止鉴定，本院司法技术办公室将本案相关案卷材料退回。截止到2016年12月31日，被告（反诉原告）三喜公司共支付原告（反诉被告）****工程款（包括支付民工工资抵款的数额）共计845000元。

在本案诉讼中，原告（反诉被告）****提出了财产保全申请，要求冻结三喜公司银行存款1835160元，依据其申请，本院于2015年1月15日作出（2015）鄂丹江口民初字第00324－1号民事裁定书，裁定对被告（反诉原告）三喜公司银行存款1835160元予以冻结。2015年2月3日，依第三人誉鑫公司的财产保全申请，本院于2015年2月5日作出（2015）鄂丹江口民初字第00324－2号民事裁定书，裁定对被告（反诉原告）三喜公司在丹江口市经济开发管委会价值1464747.6元的财产予以冻结（查封）。2015年1月26日，被告（反诉原告）三喜公司认为原告（反诉被告）****无权申请冻结该公司银行账户，向本院提出异议，并要求赔偿损失。2015年2月13日，经原告（反诉被告）****同意，本院于2015年2月13日分别作出（2015）鄂丹江口民初字第00324－3号和（2015）鄂丹江口民初字第00324－4号民事裁定，解除了对被告（反诉原告）三喜公司1835160元银行存款以及在丹江口市经济开发管委会价值1464747.6元的财产的冻结。本院于2015年3月3日就被告（反诉原告）三喜公司提出的异议及赔偿请求进行了回复。

一审法院另查明，2014年4月23日，被告（反诉原告）三喜公司就该公司所建的冻库和车间在丹江口市房产局办理房屋所有权登记。2017年5月18日，被告（反诉原告）三喜公司就该公司所建的冻库和车间向丹江口市不动产登记中心办理不动产登记时，“房产测绘报告”登记信息显示，不动产建成年份为“2016年”。

在重审过程中，三喜公司于2017年11月3日申请对三喜公司因不能正常使用冻库所造成的经济损失进行评估，对车间工程****施工部分的人工和材料价格进行鉴定，对冻库质量问题做出修复方案，对修复方案进行造价鉴定，对冻库上部承重结构件的外观质量缺陷，维护结构质量问题按验收规范要求进行返工或返修处理进行造价鉴定。2018年6月1日，丹江口市法院司法技术室向三喜公司发出《委托鉴定说明》，告知三喜公司，因三喜公司未交鉴定费、未补交评估资料，中止对三喜公司因不能正常使用冻库所造成的经济损失进行评估，中止对车间工程****施工部分的人工和材料价格进行鉴定，中止对冻库质量问题做出修复方案，对修复方案进行造价鉴定，中止对冻库上部承重结构件的外观质量缺陷，维护结构质量问题按验收规范要求进行返工或返修处理进行造价鉴定。2018年7月26日，十堰市楚信工程造价有限公司作出十楚鉴字（2018）第017号鉴定报告书，认定车间工程造价为676265.85元（不包括车间内回填土、基础超深、设备基础、钢屋架及彩钢屋面）。鉴定报告书送达后，双方当事人对鉴定结论均不予认可。2018年9月1日，三喜公司再次申请对经营损失进行评估。2018年9月17日三喜公司再次申请对冻库质量问题做出修复方案，对修复方案进行造价鉴定。2018年9月25日，丹江口市建筑设计院向三喜公司发出“交款通知”，要求三喜公司交鉴定费三万元。湖北中正价格评估事务所通知三喜公司交鉴定费一万元。同时发出要求三喜公司补交鉴定材料的函。2018年10月19日湖北中正价格评估事务所向法院发出《关于中止委托鉴定的函》，说明因三喜公司不能提交鉴定资料和费用，中止委托事项。同日丹江口市建筑设计院向本院出具说明，因三喜公司不能交纳鉴定费，退回对冻库加固处理设计的委托。2019年4月17日湖北中正价格评估事务所向本院发出《关于终止委托鉴定的函》，终止对经营收入的评估。2019年9月12日，湖北天地源房地产资产评估有限公司向三喜公司发出《委托鉴定评估费用告知书》，要求该公司交评估费36000元。2019年9月12日，湖北天地源房地产资产评估有限公司做出天地源资评报字［2019］第119号资产评估报告，认定三喜公司冻库和车间自2014年4月4日至2019年5月9日期间经营损失为716.6270万元。在诉讼过程中，三喜公司撤回要求****赔偿修复费用的诉讼请求。

一审法院认为，原告（反诉被告）****作为自然人不具备建设工程施工资质，其借用第三人誉鑫公司的建筑施工资质与被告（反诉原告）三喜公司签订相应的工程承包合同，并实际由其个人投资、组织施工，并进行结算，其以第三人誉鑫公司名义与被告（反诉原告）三喜公司签订工程承包合同违反了《建筑法》的强制性规定，属无效合同。按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中原告（反诉被告）****实际施工承建工程已经竣工验收并交付使用，虽然已办理的相应的房屋所有权属证书与不动产权登记证书登记的竣工日期不一致，不能证明竣工验收日期的真实性，但双方对冻库和车间实际交付使用日期为2014年6月无异议，应视为工程验收合格，原告（反诉被告）****作为实际施工人，已履行了合同约定的施工义务，且其承建施工的工程已经竣工验收并交付使用，起诉要求支付工程款符合法律规定，其诉讼请求应予支持。对于原告（反诉被告）****要求支付的工程款，所承建冻库的造价工程承包合同中有相应约定（即950元／㎡），从其约定；三喜公司列举“梁光富同丹江口市金氏钢结构负责人金涛签订的合同书；金涛出具的三喜公司钢结构屋顶款26万元领条；丹江口市龙升物资贸易公司何生龙出具的收条145600元；王明出具的收条81600元；丹江口市福盛混凝土搅拌有限公司的证明付商砼款29295元”拟证明三喜公司在车间工程垫支材料款合计516495元的事实，原告（反诉被告）****在原一审中对三喜公司垫支的事实予以认可，在重审时予以否定，否定理由无证据证实，不予采信，对三喜公司垫支材料款合计516495元的事实，予以确认。对冻库施工过程中所增加的附加工程及隐蔽工程，双方存在争议，对于车间的施工建设，双方没有签订相应的建设施工合同，双方亦不予认可曾经的口头约定，根据双方当庭举证、质证的相关证据和第三人誉鑫公司的申请，本院委托湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司对车间以及冻库所增加的附加工程、隐蔽工程进行了造价鉴定，经鉴定上述工程造价为744327.47元，加上按工程承包合同约定冻库的造价1306250元，原告（反诉被告）****所承建工程的总造价为2050577.47元，扣减被告（反诉原告）三喜公司已付845000元，扣除垫支材料款516495元，仍欠689082.47元未付，予以确认。十堰市楚信工程造价有限公司作出十楚鉴字（2018）第017号鉴定报告书，认定车间工程造价为676265.85元（不包括车间内回填土、基础超深、设备基础、钢屋架及彩钢屋面），鉴定报告书送达后，双方当事人对鉴定结论均不予认可，对该鉴定报告不予采信。三喜公司因此支付的鉴定费由其自行负担。被告（反诉原告）三喜公司提出“****作为原告起诉，主体不适格”的抗辩理由，与庭审查明的事实不符，亦与法律规定相悖，不予采纳。对于原告（反诉被告）****所负责施工的冻库工程所存在质量问题，虽然被告（反诉原告）三喜公司有权主张，但其提出要求赔偿修复损失的反诉请求没有证据证实，在重审过程中撤回该项诉讼请求，符合法律规定，对此予以确认；被告（反诉原告）三喜公司在使用冻库过程中，发现足以影响使用的质量问题，被告（反诉原告）三喜公司的证据证明三喜公司冻库经营有资金、有场地、有货源、有客户，在排除冻库质量问题的情况下，能够正常经营，要求反诉被告****赔偿应影响经营所造成的经济损失，有事实和法律依据，但经营损失的计算应控制在合理的期限内。双方对质量问题发生争议时，应采取积极的态度处理争端，尽量减少损失。被告（反诉原告）三喜公司在明确认定反诉被告****不能主动履行修复义务的情况下，应采取积极措施，及时修复，避免损失扩大。本案中，冻库的实际施工期为七个月，本院参照该日期确定被告（反诉原告）三喜公司对冻库主动修复期为三个月，要求反诉被告****赔偿经济损失的合理期限内，按湖北天地源房地产资产评估有限公司做出天地源资评报字［2019］第119号资产评估被告确定的损失标准，应为366873.75元（2014年6月－8月的经营损失），予以确认。第三人誉鑫公司向原告（反诉被告）****出借施工资质让其挂靠经营，逃避行政监管，应对原告（反诉被告）****因施工质量给被告（反诉原告）三喜公司造成的经济损失承担连带责任，故对被告（反诉原告）三喜公司要求由反诉被告****和第三人誉鑫公司共同承担的诉讼请求予以支持。被告（反诉原告）三喜公司要求反诉被告****和第三人誉鑫公司赔偿因错误保全给该公司造成损失1835160元，因本案经审理查明被告（反诉原告）三喜公司确实拖欠了原告（反诉被告）****的工程款，且诉讼中（反诉被告）****又申请解除了保全，故对被告（反诉原告）三喜公司的上述反诉请求无事实和法律依据，对该项诉讼请求不予支持。原告（反诉被告）****针对反诉所提出的抗辩理由以及第三人誉鑫公司就本案提出的陈述意见，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）丹江口市三喜生态渔业发展有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）****所欠工程款689082.47元，鉴定费46000元，共计735082.47元；二、原告（反诉被告）****在本判决生效之日起三十日内赔偿被告（反诉原告）丹江口市三喜生态渔业发展有限公司经营损失366873.75元（2014年6月－8月的经营损失）、鉴定费41200元，合计408073.75元。第三人湖北丹江口誉鑫建设工程有限公司对本项债务承担连带赔偿责任；以上一、二项相抵扣，被告（反诉原告）丹江口市三喜生态渔业发展有限公司应向原告（反诉被告）****支付327008.72元。三、驳回反诉原告（本诉被告）丹江口市三喜生态渔业发展有限公司其他反诉请求；四、驳回原告（反诉被告）****的其他诉讼请求。本诉案件受理费21316元，保全费5000元，反诉案件受理费10658元，共计36974元，由原告（反诉被告）****负担5000元，被告（反诉原告）丹江口市三喜生态渔业发展有限公司负担31974元。

二审中，双方均未提供新的证据，一审法院关于三喜公司垫付材料款数额认定错误，其他认定属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、三喜公司垫付材料款数额；2、****是否应赔偿三喜公司经营损失及数额；3、三喜公司欠付****工程款是否应当支付利息。

关于争议焦点一：一审法院认定三喜公司垫付材料款516495元，而****称材料款三喜公司只垫付了十万元左右。

一审法院认定三喜公司垫付款516495元的理由是“****在原一审中对三喜公司垫支的事实予以认可，在重审时予以否定，否定理由无证据证实，不予采信”，但该认定无任何依据，三喜公司在一审庭审中只认可车间屋顶钢构是三喜公司自己做的，而车间屋顶钢构价款并不是涉案争议内容，并不能推导出对垫付款516495元的全部认可。

本院认为，三喜公司垫资可以认定为103274.6元，理由如下：

1、三喜公司提供其垫资证据主要有金涛出具的领条，王明、何龙生等出具的收条等。但金涛出具的领条系钢结构屋顶款的领条，而本案涉案关于车间工程价款的鉴定报告中明确载明该报告未包含钢结构屋顶款，即关于三喜公司出具的金涛26万领条是否是三喜公司垫付与本案无关联。另关于其他垫付款三喜公司仅出具收条等证据，而出具收条的人又不愿出庭作证；

2、三喜公司不仅出具了王明、何龙生等出具的收条，还出具有****签字的收货单据，而收条中金额是包含****签字的收货单据的，即三喜公司出具收条就可以证明其主张，不应重复举证，而其重复举证的部分恰恰与****提交的证据基本相同，可以印证双方之间的结算关系是以****在收货单据签字的方式进行的；

3、****是在与三喜公司做完冻库工程后直接又为三喜公司作了车间工程，而冻库工程双方签订的合同是包工包料，故在车间工程没有签订合同继续施工的情况下，延续包工包料的方式，利用冻库工程未完成材料是通常做法，否则车间施工改变了原冻库施工的履行方式又不签订合同可能性较低；

4、根据双方提供****签字的条据，可以认定三喜公司在车间工程中垫资103274.6元。

关于争议焦点二“****是否应赔偿三喜公司经营损失366873.75元”。

本院认为，一审法院判决****赔偿三喜公司经营损失366873.75元的依据是湖北天地源房地产资产评估有限公司做出的天地源资评报字［2019］第119号资产评估报告，该报告认定三喜公司冻库和车间自2014年4月4日至2019年5月9日期间经营损失为716.627万元。但三喜公司2014年4月4日至2019年5月9日经营损失是已经发生的损失，应提供直接证据加以认定，而不是依据鉴定结论予以判断。

关于争议焦点三“三喜公司是否应支付****欠付工程款利息”？

本院认为，工程质量双方一直有争议，故不应支付欠付工程款利息。

综上，一审法院认定事实不清。关于鉴定费用的负担，双方均未提起上诉，故本院按照一审对鉴定费用的分担予以处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省丹江口市人民法院（2017）鄂0381民初2239号民事判决；

二、丹江口市三喜生态渔业发展有限公司在本判决生效之日起三十日内支付****所欠工程款1102302.87元，鉴定费46000元，共计1148302.87元；

三、****在本判决生效之日起三十日支付丹江口市三喜生态渔业发展有限公司鉴定费41200元；

四、驳回****的其他诉讼请求；

五、驳回丹江口市三喜生态渔业发展有限公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉案件受理费21316元，保全费5000元，反诉案件受理费10658元，共计36974元，由****负担14765元，丹江口市三喜生态渔业发展有限公司负担22209元；二审案件受理费12633元由****负担1633元，丹江口市三喜生态渔业发展有限公司负担11000元。

本判决为终审判决。

审判长　　王宇鹏

审判员　　王广泉

审判员　　袁　昆

二〇二〇年六月一日

书记员　　李大旭