某某、河南恒祥建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2021）豫10民终4033号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1972年2月26日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。

委托诉讼代理人：李海防，河南颖昌律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告)：河南恒祥建设有限公司，住所地河南省许昌市魏都区八一路106号。

法定代表人：杨艳丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董帆，河南汉风律师事务所律师。

原审被告：冯淼，男，1978年4月4日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。

原审被告：许昌润雨地产有限公司，住所地河南省许昌市建安区尚集产业集聚区西拓区。

法定代表人：张静静，该公司总经理。

上诉人***与上诉人河南恒祥建设有限公司（以下简称恒祥公司）及原审被告冯淼、许昌润雨地产有限公司（以下简称润雨公司）建设工程施工合同纠纷一案，二上诉人不服河南省许昌市建安区人民法院（2021）豫1003民初3412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李海防，被上诉人恒祥公司的委托诉讼代理人董帆到庭参加诉讼，原审被告润雨公司、冯淼经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判恒祥公司支付***保证金20万元；2.本案一、二审诉讼费用由恒祥公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实及判决理由。1.润雨公司为案涉工程发包方，恒祥公司为承包方，冯淼是恒祥公司委派的项目经理，***是本案实际施工人。2.虽然冯淼收取保证金是职务行为，但本案涉及1、3号楼，不涉及2号楼，涉案1、2号楼保证金20万元没有区分各自多少，故不予支持。二、一审法院对30万元保证金认定错误，应当纠正。当时李建章本身约定干的是1、2号楼，在2018年5月25日转款冯淼20万元，两栋楼各10万元，每栋楼保证金是20万元，当时因为1号楼开建，2号楼没有开建，所以李建章在2018年7月10日转款冯淼10万元，补交了1号楼保证金10万元。综上，李建章共计缴纳保证金30万元，其中1号楼保证金20万元，2号楼保证金10万元。综上，请求支持***的上诉请求。

恒祥公司辩称，保证金与恒祥公司无关，一审判决也进行说明，需要***另行解决。请求驳回***的上诉请求。

恒祥公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求；2.由***承担本案诉讼费。事实和理由：1.恒祥公司在第一次二审中，和本次一审庭审中，对钢筋款的支付及违约金的支付均进行了举证，违约金的计算依据是《钢材购销合同》的第7条，一审法院认为没有证据不予支持有误。2.关于方木款，一审法院认为不能确定应由***承担的依据、范围和数量。但***作为实际施工人，其1号楼施工使用的方木费用当然应由其本人承担，且***本人自认购买406040元的方木模板，而恒祥公司仅针对1号楼垫付的方木模板款有676710.5元。3.本次一审中恒祥公司出具了新垫付的王某1塔吊租赁费142000元，该费用是***拖欠的，且有***的妻子辛伟香书写的欠条为证，恒祥公司垫付后在恒祥公司与***结算时，应当从***的工程款中予以扣除，一审没有扣除错误。4.吴海燕的预算费9100元，虽然没有合同约定，但该部分费用是实际施工人建设工程款中包含的一部分，恒祥公司垫付的应从***的工程款中扣除。综上，请求支持恒祥公司的上诉请求。

***辩称，一审判决对恒祥公司所主张的事实已经查明清晰，相关证据根据举证责任的分配原则，对相关证据所证明的事实，一审判决查明事实正确。综上，应当驳回恒祥公司的上诉请求，相关举证责任归恒祥公司，恒祥公司举证不利，应当承担不利后果。

***向一审法院起诉请求：1.请求被告冯淼、恒祥公司连带支付原告工程款1344774.26元、补偿费180000元(润雨公司发放误工补偿)、保证金804000元、税金245000元；2.请求被告冯淼、恒祥公司连带支付原告自2019年4月13日至2019年10月11日误工期间造成的人工损失61000元、钢管架子扩大的租赁费损失168841元；3.请求被告润雨公司在未付工程范围内对诉讼请求一、二承担连带责任；4.本案的诉讼费用由被告冯淼、恒祥公司承担。

恒祥公司向一审法院反诉请求：1.依法判令被告***返还超付的工程款1171595.42元；2.判决被告***赔偿损失128080元（整改花费101200元、电费26880元）、支付管理费112172.81元、罚款50000元、质保金280432.01元。

一审法院认定事实：2018年7月31日，润雨公司与恒祥公司签订《建设工程施工合同》一份，润雨公司为发包方，恒祥公司为承包方，由恒祥公司承包北海沁园1#、3#楼总承包工程，合同总价（暂定价）49840000元。2018年10月1日，***与冯淼签订《北海沁园项目1#楼总承包单位进场承诺》一份，将北海沁园项目1#楼承包工程承包给***，承包范围为北海沁园项目1#楼及部分地库、会客大堂（物业用房）施工图纸范围内土建、安装工程及图纸答疑、会审纪要、设计变更、现场签证所含全部内容（不含发包人直接分包工程及发包人自行采购的材料）。承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全。承包人应负责与本工程相关的所有主管部门的协调工作及因此产生的所有相关费用。并约定剩余结算价款的5%作为质保金，按《工程质量保修书》中关于质保金的返还约定返还，不计利息。合同签订后，原告***组织工人进行施工，并交纳了意外保险金30000元、工伤保险25665元、工地保函34335元、农民工保证金104000元，原告通过张艳提供给被告恒祥公司2018年12月10日税票35000元、2018年11月13日税票70000元、2019年3月6日税票70000元、2019年6月5日税票70000元。被告恒祥公司认可用上17.5万元的税票，其中7万元的票没有用于缴纳税款。2019年10月11日，润雨公司与恒祥公司签订《建设工程施工合同解除协议》一份，因市场变化，双方一致同意终止2018年7月31日签订的《建设工程施工合同》（及关联文件）。经双方核对确认，恒祥公司已完成工程价款共计16093745元（此部分费用已包含抗震钢筋费用的调整及2019年4月1日前国家税率调整费用36000元，详见附件一）。除此之外润雨公司无需就已完工程向恒祥公司支付其他任何款项。截至本协议签署日，经双方核对均予以确认的润雨公司已向恒祥公司支付的工程款项为9020000元。就北海沁园1#、3#工程，乙方委派的项目经理冯淼向许昌市建安区聚邦建材有限公司采购商混，目前有未付款2715062.98元；润雨公司通过第三方为向北海沁园1#、3#工程提供了商混，价款为600000元，两项合计3315063元，经恒祥公司同意，由润雨公司从应付工程款中直接扣减后代为偿还。综合协议约定，本协议签署后取整，润雨公司尚需向恒祥公司支付工程价款2150682元。已完工程总造价的5%即804687元作为质保金，此质保金润雨公司延期收取。恒祥公司严格按照本协议约定履行各项义务，工地现场和项目资料顺利移交，润雨公司同意给予恒祥公司补偿760000元整。760000元补偿根据后续工程进度分两次支付：（1）工程全面复工、18层混凝土浇筑完成且验收合格后支付36万元；（2）主体封顶后支付剩余40万元。付款前，乙方应向甲方提供工程增值税专用发票，否则甲方有权迟延支付。就恒祥公司已完工的工程质量（1#4层以下、3#12层以下），恒祥公司在退场后，依然承担质量责任。1#、3#质保期根据《建设工程质量管理条例》及有关规定质保，质保期满如无质量责任，质保金一次足额无息退还。该解除协议签订后，润雨公司向恒祥公司支付工程款2150000元。2019年10月，许昌北海沁园1#、3#楼已完工程经结算，工程造价合计为16057744.90元，其中1#楼工程造价为5608640.26元。被告（反诉原告）恒祥公司共向原告（反诉被告）***支付工程款990000元。直接向农民工支付农民工工资900935元，直接向供应商支付混凝土款1952350.71元，直接向供应商支付钢材款1137166元，缴纳税金554140元。一审法院认为，关于当事人之间合同关系的问题，恒祥公司与润雨公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，润雨公司为发包方，恒祥公司为承包方。后恒祥公司将涉案工程1＃楼承包给***，包工包料，工程款直接通过恒祥公司委派到工地的会计张艳支付给***。故确认原告***与被告恒祥公司存在实际的施工合同关系，系涉案工程的实际施工人。被告恒祥公司辩称，合同是冯淼与***签订的，冯淼不是项目经理，也不是公司员工，不能代表恒祥公司，一审法院认为，在恒祥公司提供的与润雨公司的解除协议中明确冯淼是涉案工程乙方即恒祥公司委派的项目经理，且在合同的实际履行过程中，均是由恒祥公司直接向原告***支付工程款，故其辩称理由没有事实及法律依据，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，被告恒祥公司将其承包的工程分包给不具有相应资质的个人即原告***，违反了上述法律的强制性规定，故双方的转包合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案原告进行部分施工后，被告润雨公司与恒祥公司签订协议，终止双方之间的建设工程合同关系。经结算，原告所进行施工的1#楼工程造价为5608640.26元，应返还的农民工保证金104000元，合计5712640.26元，扣除被告恒祥公司已经支付的工程款5359591.71元（包括直接向原告支付的990000元、代为支付的工人工资900935元、代为支付的商混款和钢材款3089516.71元、代为缴纳的税金554140元扣减原告已经开具的税票金额175000元），下余353048.55元未予支付。故对原告要求被告恒祥公司支付拖欠工程款的请求予以支持。原告称实际收到恒祥公司80万元，另19万元又转给张艳，一审法院认为，原告收到工程款后又转出的行为，与工程款的支付没有关联性，故对原告只认可收到80万元的说法，不予采纳。被告辩称代为支付工人工资906835元，一审法院认为，原告仅认可其中的900935元，多出部分的支出原告不予认可，被告也不能证明多支出的数额有原告的确认或确系1#楼的工程款，故对多出的部分，不应在应给付原告的工程款中予以扣除。被告辩称代原告支付钢材款1582790元，一审法院认为，原告庭审中认可钢材款的数额为1137166元，对超出的部分，被告没有证据证明超出部分的计算及结算依据，故对超出的部分不应在应给付原告的工程款中予以扣除。对被告恒祥公司在庭审中认为方木模板费用应予以扣除，被告恒祥公司仅举出1#楼的工程材料用量汇总，原告在1#楼施工了部分工程，被告恒祥公司没有举证方木模板应有原告应当承担的合同依据，承担范围和数量，故根据被告恒祥公司的证据，涉及1#楼方木模板的相关费用如何承担无法确定。关于税金部分，原告称被告恒祥公司计算有误，没有事实依据，对其理由，不予采纳。另外被告辩称要求扣除工程整改费、罚款、管理费均无事实及法律依据，电费部分恒祥公司并未予以支付，对该部分费用不应从工程款中予以扣除，对其辩称不予采纳。关于原告主张返还保证金的问题，一审法院已在证据分析部分予以阐述，原告可另行解决。关于原告要求被告支付补偿费18万元的请求，一审法院认为，补偿款760000元系恒祥公司与润雨公司之间的补偿协议，并非未付的工程款项，与原告不存在关联性，原告要求被告支付该补偿款没有事实及法律依据，不予支持。原告要求被告支付误工损失及租赁损失没有事实及法律依据，亦不予支持。根据润雨公司提供的相关证据，润雨公司并不欠恒祥公司涉案1#工程款，原告也未提供证据证明润雨公司尚欠恒祥公司1#楼的工程款，故原告主张润雨公司在欠付工程款范围内承担责任的请求不予支持。被告（反诉原告）恒祥公司反诉称超付工程款1171595.42元并要求赔偿损失，所提供的证据不能支持其主张，对其反诉请求不予支持。关于质保金的问题，一审法院认为，恒祥公司与润雨公司的签订的《建设工程施工合同》已于2019年10月11日协商解除，原告***承包的1#楼工程亦无法继续承建，现合同已经解除，工程尚未完工，且发包人已将涉案工程另行分包并继续施工，且无证据表明已完工程存在质量不合格问题，且发包方已经将1#楼工程款全部支付，在支付全部已完工工程款后，并不影响其在质量保修期内如发现工程存在质量问题仍然可以依法向施工人主张的权利。故被告恒祥公司辩称扣除质保金的理由不予支持。遂判决如下：一、被告（反诉原告）恒祥公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）***工程款共计353048.55元；二、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）恒祥公司的反诉请求。案件受理费29228.92元，由被告（反诉原告）恒祥公司承担3680元，由原告（反诉被告）***承担25548.92元。反诉费10240元，由被告（反诉原告）恒祥公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒祥公司向本院申请证人王某1、王某2出庭作证，王某1的证人证言拟证明经***、辛伟香与其结算设备租赁费，辛伟香出具了142000元的结算单，后***不支付，由恒祥公司代为支付的事实；王某2的证人证言拟证明沁园1＃、3＃楼的钢材由王某2供给，支付的有货款利息。***质证认为，王某2与恒祥公司具有合同关系，与***无合同关系，恒祥公司没有及时支付钢材款的责任，应由恒祥公司承担，与***无关，且1＃楼与3＃楼的钢材款无法区分。经审查本院认为，证人王某1的证言与恒祥公司提供的结算单内容相印证，本院予以采信；证人王某2的证言，因其与***无合同关系，其证言不能证明其证明目的，本院不予采信。二审查明，冯淼于2018年5月25日收取李建章交纳的案涉1＃楼及2＃楼保证金20万元，后李建章将上述债权转让给***。***的妻子辛伟香与王某1在2020年3月13日就案涉1＃楼塔吊租赁费进行结算，确认租赁费为142000元。2021年7月13日，恒祥公司将上述塔吊租赁费142000元支付给王某1。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据当事人诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.案涉1号楼保证金的数额及恒祥公司是否应当承担返还责任；2.恒祥公司支付钢筋款的违约金是否应当由***承担；3.恒祥公司垫付方木款的金额及是否应当由***承担；4.恒祥公司主张其垫付王某1塔吊租赁费是否应当由***承担；5.恒祥公司主张的预算费是否应当由***承担。

关于争议焦点1，李建章于2018年5月25日向恒祥公司项目经理冯淼交纳案涉北海沁园项目1#、2#楼保证金200000元，由冯淼出具了收到条一张。该收到条虽未明确约定1#楼或2#楼保证金的金额，但为减少当事人诉累，本院酌定1#、2#楼每栋楼的保证金金额为100000元，其中1#楼质保金100000元应由恒祥公司退还***。关于***主张李建章在2018年7月10日转款冯淼100000元也是支付的1#楼保证金的上诉理由，因***未提供证据证明该款项也为1#楼保证金，未完成举证责任，其应承担不利后果，故本院对***该部分主张不予支持。

关于争议焦点2，因***非恒祥公司签订的钢筋买卖合同的相对人或义务人，且恒祥公司提供的1#楼钢筋明细单系其单方制作，恒祥公司也未提供有效证据证明其未支付工程款系因***原因造成，故恒祥公司主张钢筋款违约金应由***承担缺乏合同及法律依据，一审法院未予支持并无不当。

关于争议焦点3，因恒祥公司签订的木模板购销合同系其与第三方签订，且涉及1#、3#、物业管理用房及地下车库，无法简单区分1#楼使用情况，故一审法院认定无法确认1#楼方木模板的相关费用并无不当。

关于争议焦点4，***欠付王某1的塔吊租赁费经***妻子辛伟香与王某1结算确认为142000元，因***未及时支付该款项，后由恒祥公司代付，故该费用应在***应得工程款中扣除，一审法院未予认定不当，本院予以纠正。

关于争议焦点5，因恒祥公司主张的预算费应由***承担缺乏合同依据，故一审不予支持并无不当。

根据上述分析意见，本院将恒祥公司应退还***的1#楼保证金100000元与应扣除***应得工程款中恒祥公司代付的塔吊租赁费142000元抵扣后，确认恒祥公司应付***工程款为311048元（353048.55元+100000元-142000元）。

综上所述，***、恒祥公司的上诉请求均部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省许昌市建安区人民法院（2021）豫1003民初3412号民事判决第三项；

二、撤销河南省许昌市建安区人民法院（2021）豫1003民初3412号民事判决第二项；

三、变更河南省许昌市建安区人民法院（2021）豫1003民初3412号民事判决第一项为：河南恒祥建设有限公司于本判决生效后十日内向***支付工程款311048元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

***预交二审案件受理费4300元，由***负担；河南恒祥建设有限公司预交二审案件受理费6595.73元，由河南恒祥建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　蔡文慧

审 判 员　颜　森

审 判 员　王　戈

二〇二二年二月二十八日

法官助理　李仕元

书 记 员　李　萍

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

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