某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2021）豫10民终2747号

上诉人（一审被告）：***，男，1952年5月5日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。

委托诉讼代理人：刘帅，河南天时达律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1967年12月26日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。

一审被告：河南恒祥建设有限公司，住所地河南省许昌市八一路106号。

法定代表人：杨艳丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘文彬，河南天时达律师事务所律师。

一审被告：许昌海东置业有限公司，住所地河南省许昌市建安区镜水路镜湖花园14号楼1单元9层。

法定代表人：孔繁良，该公司董事长。

一审被告：许昌市建安区苏桥镇人民政府，住所地河南省许昌市建安区苏桥镇。

负责人：赵磊，该镇镇长。

上诉人***因与被上诉人***、一审被告河南恒祥建设有限公司（以下简称恒祥建设公司）、许昌海东置业有限公司（以下简称海东置业公司）、许昌市建安区苏桥镇人民政府（以下简称苏桥镇政府）劳务分包合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2021）豫1003民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：1、撤销原判,发回重审或在原审判决基础上改判上诉人支付被上诉人的损失减少62683.50元;2、本案一审、二审的诉讼费均由被上诉人承担。上诉理由:一、原审错误认定上诉人未通知被上诉人***停工离场,事实上上诉人已经于2014年4月份通知被上诉人停工离场。在原审庭审中,上诉人方证人俎军停证明早在2014年4月份,上诉人和原审被告河南恒祥建设有限公司通知了俎军停以及被上诉人***停止施工并退场,俎军停在此之后就实施了停工退场。因俎军停与被上诉人***均系涉案工程中不同楼房的劳务分包人,结合俎军停退场行为,完全能够证实上诉人向被上诉人***通知了退场。在原审中,被上诉人还明确:“2014年4月30日政府要求停工,是因为开发商、监理单位私自偷跑导致的停工”,对于开发商不愿再投资建设,被上诉人早已知晓,这印证了上诉人通知退场情况。二、原审错误判决上诉人对被上诉人的塔吊租赁费和人工看护费的62683.50元进行承担,上诉人对此并无过错,其不应承担该些损失。如上所述,上诉人已于2014年4月份通知被上诉人停工退场,收到通知后,该项目中的劳务分包人俎军停就实施停工退场。被上诉人租赁费和人工看护费的损失,完全是因被上诉人本人造成的,被上诉人应负担损失。另外,上诉人与被上诉人早在2014年11月3日对工程款就进行核算,上诉人还出具了欠款手续,在此以后,双方的权利义务已完全终止,原审判决计算损失至2015年8月14日,毫无道理。本案中,劳务合同的解除以书面形式通知,约定在上诉人与被上诉人签订的《劳务承包合同》第九条第5款,但从合同内容看,仅限于第2款乙方(指***)违反合同约定不履行合同,第3款乙方(指***)不服从甲方管理,不能保证施工质量情形,本案停工退场显然不属于上述情形,当然并不必须书面通知。综上所述,上诉人已于2014年4月份通知被上诉人停工退场,租赁费和人工看护费损失是因被上诉人造成的，被上诉人应承担全部损失。原审认定基本事实错误,导致适用法律和判决结果错误，请上级法院依法改判。

被上诉人***辩称：上诉人的上诉理由不能成立。

一审被告恒祥建设公司辩称：同意上诉人的上诉请求。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1、判令***、恒祥建设公司、海东置业公司、苏桥镇政府支付***各项费用损失共计150万元；2、诉讼费由***、恒祥建设公司、海东置业公司、苏桥镇政府负担。

一审法院认定事实：2013年1月16日，海东置业公司将位于许昌县及连体附属设施（打桩除外）工程项目承包给恒祥建设公司施工，双方约定：开工日期：预计2012年9月1日，竣工日期为2014年1月31日。后恒祥建设公司与案外人河南普民建筑劳务分包有限公司（以下简称普民劳务公司）签订劳务承包合同一份，将上述工程中劳务部分大清包给普民劳务公司，***与案外人俎军停作为普民劳务公司的代表在上述劳务承包合同中签名。2013年6月4日，***（甲方）与***（乙方）签订《劳务承包合同》一份，该合同约定：***从***处承包许昌县苏桥镇曹寨村家兴花园小区10＃、11＃的劳务工程。该合同第二条承包内容约定：1、承包方式：劳务大清包；2、甲方负责机械开挖及室外回填土，承担机械费用、喇叭试验费用、质检费用、会谈费用、防水费用、本工程（电费）拉丝以墙体实际数为依据；3、乙方人工配合产生的人工工资，由乙方承担。清土、把桩头运出基础，以及砂石回填，雨季施工中韵防水覆盖及现场文明施工；4、本工程主体（包括木工、钢筋、混凝土……）；5、乙方承包范围不包含以下施工内容：水电安装、消防等；6、小型工具自带（包括手推车、铁锹、线绳、铅笔、木抹、羊镐、安全帽、安全带），辅料所包含：铁丝、铁钉、胶带、双面胶、……及所有电缆、模板、方木、塔吊、钢管、扣件等所有周转材料及耗材，由乙方承担。第七条约定：1、如因甲方图纸变更、材料、机械、不到位或不可抗力因素或资金不到位，未按约定支付工程款的，工期应相应延期，工程停建或缓建由甲方赔偿乙方全部损失；2、如因乙方劳动力不足等人为因素不能按时开工或中途停工、窝工的后果由乙方承担，乙方必须保证工程质量……。第八条第4款规定：甲方有权对乙方工人工资支付进行监督，乙方必须保证工人工资的正常发放。第九条规定：1、乙方人员进驻工地后，必须按规定办理有关证件，其费用按实际发生费用由乙方承担；2、在施工过程中乙方违反合同约定不履行合同，甲方有权解除合同，并另行安排队伍进场施工，乙方不得以任何理由阻拦；3、乙方不服从甲方管理安排，不能保证施工时质量、施工进度、文明施工、无视施工纪律，甲方可解除合同，严重者再作以处罚；4、甲乙双方遵守建筑规定，遵守工地制度，按规范施工；5、以上任何解除合同，必须以书面形式通知对方；……。该合同是在***与案外人俎军停签订的承包合同复印件的基础上，***将俎军停的名字划掉后加上了***的名字形成的。2012年8月29日，***收到***交纳的“民工保证金”10万元。后***组织工人开始施工。2014年4月30日，许昌县建设工程质量监督站（以下简称质监站）给恒祥建设公司下发工程质量整改通知书，该通知书显示经检查，恒祥建设公司承建的曹寨社区安置房家兴花园10＃、11＃、12＃、13＃无业主、无监理单位，施工现场质量保证体系无法正常建立，要求施工单位即日停止施工，待施工现场质量保证体系正常建立后方可恢复施工。***、付建中在该通知书中签收人处签字。***在庭审中认可，***和恒祥建设公司的付建中及该公司其他几个领导曾经于2014年4月28日到施工现场口头通知***停工。2014年10月27日，苏桥镇政府（甲方）与海东置业公司（乙方）签订《关于“许昌县曹寨社区改造项目协议书”的解除协议》一份，协议第一条规定：鉴于客观经济形势变化，甲、乙双方于2011年5月24日签订的许昌县曹寨社区改造项目协议书约定的内容已无法继续履行，甲、乙双方协商一致，同意解除原协议，自原协议解除之日起，双方的权利义务关系自行消灭。第三条约定：乙方负责解除因曹寨社区改造项目与所有施工单位和个人的施工合同及相应遗留问题，独立承担由此产生的一切法律和经济责任。2015年6月1日，***以***为被告向该院提起诉讼，要求支付原告劳务费124万元，并退还保证金10万元。本院经审理认为经双方结算欠124万元劳务费属实，但***要求退还的“民工保证金”，因***主张不应退还，***也不能证明该款的退款条件已成就，作出（2015）许县民二初字第342号民事判决书，判决：一、***于本判决生效后十日内支付***劳务费124万元。二、驳回***的其他诉讼请求。后***不服判决，向河南省许昌市中级人民法院提起上诉，河南省许昌市中级人民法院审理后作出（2015）许民终字第1890号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决于2016年履行完毕。该判决查明，2015年2月11日，***为***出具欠劳务费124万元的证明一份。2015年10月12日，案外人卢国胜因***购买其模板、方木等建筑材料用于涉案工程拖欠部分货款，以***、***为被告向本院提起诉讼，该院经审理作出（2015）许县民二初字第156号民事判决书，判决：一、***于本判决生效后十日内偿还所欠卢国胜货款281000元及利息（利率按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。2013年11月2日至2013年12月31日期间的利息，以30万为本金计算；2014年1月1日至2014年11月30日期间的利息，以29.1万元为本金计算；2014年12月1日至还款日的利息以28.1万元为本金计算）；二、***对上述债务承担连带还款责任；三、驳回卢国胜的其它诉讼请求。后该判决于2016年12月22日执行完毕，共执行货款及利息合计45万元。2013年3月8日，案外人许昌汇成机械设备租赁有限公司（以下简称汇成租赁公司）与***签订设备租赁合同，约定***租赁案外人汇成租赁公司的塔吊一台用于涉案工程的施工，租赁费为每月10000元。2016年8月24日，汇成租赁公司因***拖欠其租赁费，以恒祥建设公司、***、***为被告向河南省许昌市魏都区人民法院（以下简称魏都区法院）提起诉讼，要求恒祥建设公司、***、***偿还租金24万元及利息、违约金27000元。***在该案中辩称，由于政府曾经下过通知，其于2014年4月30日电话通知汇成租赁公司报停塔吊，汇成租赁公司不予认可，魏都区法院认为以双方签订的合同约定报停设备需提前十五天以书面形式通知汇成租赁公司为由，***未提交相关证据为由未支持***的辩称理由，认定设备租赁时间为2013年3月18日至2015年8月14日共计27个月零26天（已扣除合同约定的两个春节共30天），租赁费为213658元。后该院作出（2016）豫1002民初4254号民事判决，判决：一、***于本判决生效之日起十日内支付汇成租赁公司24.0658万元（租赁费213658元＋违约金27000元）；二、驳回汇成租赁公司的其他诉讼请求。2013年4月12日，***以恒祥建设公司的名义与许昌北辰实业有限公司（以下简称北辰公司）签订《租赁合同》一份，合同约定：***租赁北辰公司的架子管、扣件、螺旋托、套管用于涉案工程的施工；租金（优惠价）及结算方式为：架子管日租金0.012元／米、扣件日租金0.008元／个、螺旋托日租金0.005元／个、套管日租金0.03元／根均不含税票，如不发生诉讼，按优惠价计算；租期不足十日的，按十日计算；双方材料员及时签字验收，视为租赁物已交付。***代表恒祥建设公司在承租方委托代理人处签名；北辰公司的法定代表人刘文志代表北辰公司签名。2018年7月1日，刘文志出具证明，证明内容为：许昌县苏桥镇曹寨小区工地10＃、11＃楼于2013年3月与北辰公司发生钢管租赁业务。其中钢管55000米，十字扣45000个，顶丝、套头4000根。于2015年10月份逐步退还，至今欠租金650000元。***起诉要求赔偿租赁钢管50000米，扣件40000个的损失。***未提供租赁物的具体数量、使用时间、归还时间等相关书面证据。***在停工期间，雇佣董某为其工地负责人，负责在工地看场。一审中，***自认于2015年8月10日将租赁的机械设备全部撤离施工现场，但未提供证据证实具体的撤离时间。证人董某当庭证实，***租赁的机械设备是2014年春节前后拆除的，先拆的钢管，后来拆的塔吊，中间相差4到5个月。政府是2014年4、5月要求停工的，停工后拆的钢管、塔吊。另查明，2019年6月4日，恒祥建设公司以***为被告向该院提起诉讼，要求判令***返还恒祥建设公司12.25万元并自2016年12月21日起至实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。该院经审理作出（2019）豫1003民初2432号民事判决书，判决：一、***于判决生效之日起十日内一次性向恒祥建设公司返还不当得利款11万元及相应的利息（利息自2016年12月21日起支付至本判决确定的还款期限届满之日止,利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率予以计算）。二、驳回恒祥建设公司的其他诉讼请求。

一审法院认为：该案是劳务承包合同纠纷，与***签订劳务承包合同的当事人是***，根据合同相对性原则，如果应承担责任，应是合同的相对方***承担责任。***与其他被告不具有合同关系，其要求恒祥建设公司、海东置业公司和苏桥镇政府承担责任的意见没有合同依据，不予支持。关于***要求原审被告***返还10万元的民工保证金的问题。***已经将***承包的劳务部分的劳务费支付完毕，其与***之间签订的劳务承包合同已经履行完毕。***不再有监督***支付其雇佣的农民工工资的义务，故其现在保管***的保证金没有依据，应当予以退还，对***的该项诉讼请求，该院予以支持。关于***要求***支付2014年4月30日和2015年8月10日期间因停工致使其支出5万米钢管租赁损失31.6万元、4万个扣件损失16.3万元、一台塔吊租赁损失17万元、看场工人董某的工人工资5.25万元，合计91.4万元的请求。双方合同约定：“解除合同，必须以书面形式通知对方”，“工程停建或缓建由甲方赔偿乙方全部损失。”，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，2014年10月27日苏桥镇政府（甲方）与海东置业公司（乙方）签订《关于“许昌县曹寨社区改造项目协议书”的解除协议》生效以后，整个工程全部停工，***未通知***停工撤离工地，也未办理终止合同的相关手续，因此应当对***因停工造成的机械设备租赁及看管费用等损失承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”，***在工程全部停工后，未找***协商处理停工问题，也未采取其他适当措施，致使建筑机械设备等长期占用造成损失，对扩大的损失应由其自己承担。因此，***请求的因停工造成的设备租赁损失，应由***和***共同承担。损失的计算应当从2014年10月27日项目停工起计算至原告撤离时止。原告请求的机械设备塔吊租赁费损失，依据许昌市魏都区人民法院（2016）豫1002民初4254号民事判决确认的塔吊归还时间为2015年8月14日，该设备租赁费损失计算时间为9个月零17天，造成的损失为96667元（每月租金10000元），***请求的看管设备人工费用28700元（每月3000元），总计125367元，以上该损失的50%（计62683.5元）应当由***赔偿***，其余部分由***自己承担。由于架子管、扣件等其他机械设备由于***提供的证据租赁合同及证人证言，只能证明租赁的事实，未提供其他相关证据证明租赁物具体交付时间、数量、归还时间以及租金结算情况等，具体损失无法计算，因此，对***的该部分请求因证据不足无法支持。***辩称其和恒祥建设公司的工作人员曾于2014年4月28日口头通知***工人停工，及***在（2016）豫1002民初4254号民事判决中辩称，政府叫停涉案工程，***曾于2014年4月30日电话通知汇成公司报停塔吊设备及俎军停的证言，能够认定在2014年4月30日之前，恒祥建设公司和***应当是通知***全面停工并退场，不承担停工损失。对此该院认为，这次通知停工的原因是政府对违规施工采取的行政强制措施，***未在小区建设工程全面停工后，书面通知***停工离场或与***解除劳务合同，因此***该辩称理由该院不予采信。关于***要求支付其给案外人卢国胜（涉案工程方木供应商）的利息19万元的问题。因在案外人卢国胜起诉***、***买卖合同纠纷一案中，与案外人卢国胜发生买卖合同关系的当事人是***，***是后来作为保证人承担连带保证责任，许昌市魏都区人民法院判决***承担的是连带偿还责任，故***要求***赔偿损失没有依据，该院不予支持。关于***要求***支付230万元劳务款利息的问题。因***与***签订的劳务承包合同没有约定拖欠劳务款应支付利息，且劳务费已经法院判决处理，其要求支付利息没有合同依据和法律依据，该院不予支持。综上，原审依据“原告在庭审中认可被告***和被告恒祥建设公司的工作人员曾于2014年4月28日口头通知工人的事实，结合原告在（2016）豫1002民初4254号民事判决中辩称，政府叫停涉案工程，***曾于2014年4月30日电话通知汇成公司报停塔吊设备及俎军停的证言，认定在2014年4月30日之前，被告恒祥建设公司和***应当是通知原告全面停工，包含机械设备的停工”属于推定的事实，与当事人约定的解除合同必须以书面形式通知对方相矛盾。原审认定的部分事实缺乏证据证明，原审判决处理结果不当，应予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决：一、维持河南省许昌市建安区人民法院于2018年12月24日作出的（2018）豫1003民初3009号民事判决书第一项即：一、被告***于本判决生效之日起五日内退还原告***保证金10万元；二、原审被告***于本判决生效之日起五日内赔偿原审原告***塔吊租赁费及设备看管费等损失共计62683.5元；三、驳回原审原告***的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均没有提供新证据。

二审经查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，双方当事人签订的案涉《劳务承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。经审查，本案中上诉人***在案涉小区建设工程全面停工后未依约书面通知***停工撤离工地或解除劳务承包合同，应当对被上诉人***因停工造成的机械设备租赁及看管费用等损失承担赔偿责任。一审结合本案案情，考虑到被上诉人造成损失扩大的情形，认定由上诉人赔偿被上诉人损失费用62683.5元并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费1367.09元由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨天兰

审判员　　尤　薇

审判员　　连红举

二〇二一年十一月十八日

书记员　　王沛文

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。