泉州市磊金建设工程有限公司、某某劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

福建省龙岩市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）闽08行终28号

上诉人（原审第三人）泉州市磊金建设工程有限公司，住所地福建省泉州市洛江区，组织机构代码67401743-1。

法定代表人曾国安，总经理。

委托代理人郑思，福建岩风律师事务所律师。

委托代理人黄林香，福建岩风律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）潘国根，男，汉族，农民，住浙江省绍兴县。

委托代理人黄平，重庆臻福律师事务所律师。

原审被告龙岩市人力资源和社会保障局，住所地龙岩市新罗区东城，组织机构代码：00408273-6。

法定代表人***人，局长。

委托代理人郭义达，龙岩市人力资源和社会保障局工作人员，住龙岩市新罗区。

委托代理人吴永焕，龙岩市新罗区西城法律服务所法律服务工作者。

上诉人泉州市磊金建设工程有限公司诉被上诉人潘国根及原审被告龙岩市人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，不服新罗区人民法院（2016）闽0802行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月21日公开开庭审理了本案，上诉人泉州市磊金建设工程有限公司的委托代理人郑思、黄林香、被上诉人潘国根的委托代理人黄平、原审被告龙岩市人力资源和社会保障局的委托代理人郭义达、吴永焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被诉行政行为：被告龙岩市人力资源和社会保障局于2016年6月2日作出《驳回工伤认定申请决定书》，经审查：潘国根与泉州市磊金建设工程有限公司于2014年9月至2015年10月止未存在劳动关系。潘国根提出的工伤认定申请不符合《工伤保险条列》第十八条、《工伤认定办法》第六条的规定，根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第十七条之规定，决定驳回潘国根的工伤认定申请。

原审查明，2013年8月19日，泉州市磊金建设工程有限公司龙岩分公司代表人罗长生（甲方）与刘洪波（乙方）签订一份《房屋拆除工程转让承包合同》，主要约定：甲方将龙岩市新罗区东肖镇惠民小区房屋拆迁工程发包给乙方，由乙方组织人员进行拆除；乙方对施工现场的安全管理负全部责任。2014年9月，原告潘国根经刘洪波介绍到龙岩市新罗区东肖镇惠民小区房屋拆迁工地从事拆迁工作。原告的工资由一同在上述工地工作的工友陶世全以现金方式支付。2015年9月16日16时左右，原告在一幢四层房屋从事拆除工作时，因楼房突然倒塌被埋在废墟中。之后，原告被送往龙岩市第一医院治疗，诊断为：1、创伤性失血性休克；2、爆裂性骨折并神经损伤；3、右侧横骨骨折；4、棘突骨折；5、压缩性骨折。2015年10月21日，原告向龙岩市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决潘国根与泉州市磊金建设工程有限公司系事实劳动关系。2015年11月9日，龙岩市劳动争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》(岩劳仲〈2015〉106号)，裁决潘国根与泉州市磊金建设工程有限公司于2014年9月至2015年10月止未存在劳动关系。2016年4月8日，原告向被告龙岩市人力资源和社会保障局申请工伤认定。被告当日受理后，向第三人泉州市磊金建设工程有限公司发出《举证通知书》。第三人在法定期限内提交了证据。2016年6月2日，被告作出《驳回工伤认定申请决定书》，决定驳回潘国根的工伤认定申请。原告不服在法定期间诉至本院。

另查明，2014年1月1日，被告龙岩市人力资源和社会保障局（委托机关）与龙岩市新罗区人力资源和社会保障局（受委托机关）签订一份《工伤认定委托书》，约定自2014年1月1日起至2016年12月31日止，××防治法规定被诊断、××的工伤认定行为委托给漳平市人力资源和社会保障局办理。

原审认为，被告龙岩市人力资源和社会保障局具有对辖区职工是否工伤作出行政确认的法定职权，有权委托工伤保险基金统筹的县级社会保险行政部门新罗区人力资源和社会保障局承担工伤认定的具体工作。本案的争议焦点是被告适用法律法规是否正确，原告与第三人之间未存在劳动关系能否申请工伤认定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。本案中，第三人泉州市磊金建设工程有限公司是具有用工主体责任的法人单位，第三人龙岩分公司的代表人罗长生将承包的业务转包给不具备用工主体资格的自然人刘洪波，刘洪波聘用原告潘国根从事拆除工作，原告是合格的劳动者。原告在受聘于不具有用工主体的刘洪波从事拆除工作时受伤，理应由第三人承担用工主体责任。被告以原告与第三人之间未存在劳动关系为由，适用《工伤保险条例》第十八条之规定，作出驳回工伤认定申请决定，适用法律错误，应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，原审判决：一、撤销被告龙岩市人力资源和社会保障局于2016年6月2日作出的《驳回工伤认定申请决定书》。二、被告龙岩市人力资源和社会保障局应在本判决生效之日起十五日内对原告潘国根的工伤认定申请重新作出处理。本案案件受理费50元，由被告龙岩市人力资源和社会保障局负担。

宣判后，原审第三人泉州市磊金建设工程有限公司不服上诉称，1、原审法院认定“第三人泉州市磊金建设工程有限公司是具有用工主体责任的法人单位，第三人龙岩分公司的代表人罗长生将承包的业务转包给不具备用工主体资格的自然人刘洪波，刘洪波聘用原告潘国根从事拆除工作，原告是合格的劳动者。原告在受聘于不具有用工主体的刘洪波从事拆除工作时受伤，理应由第三人承担用工主体责任。”系认定事实错误。事实上，上诉人未承包龙岩市新罗区惠民小区拆迁业务，该业务是罗长生个人行为；2、上诉人并未承包龙岩市新罗区惠民小区拆迁业务，更不存在转包行为，上诉人不是用工单位，原审法院适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定错误。3、原审法院倒置因果关系，依法应由被上诉人潘国根提供其与上诉人存在劳动关系的材料而未提供，龙岩市人力资源和社会保障局依《工伤保险条例》第十八条第二款之规定，作出驳回工伤认定申请决定，而不是原审法院认定的“被告以原告与第三人之间未存在劳动关系为由，适用《工伤保险条例》第十八条之规定，作出驳回工伤认定申请决定，适用法律错误”。4、上诉人与被上诉人潘国根不存在劳动关系，这已为龙岩市劳动争议仲裁委员会仲裁确认并已发生法律效力。原审被告龙岩市人力资源和社会保障局适用《工伤保险条例》第十八条规定作出驳回工伤认定的申请决定是正确的。综上请求撤销龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802行初42号行政判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人潘国根辩称：1、上诉人主张是“罗长生个人承包并转包给刘洪波”的事实不存在，事实是其分公司承包工程，之后转包给自然人刘洪波。2、上诉人主张工程是罗长生个人转包，其不承担责任是错误的。罗长生是上诉人公司的负责人，其将工程转包给刘洪波，签订了转包合同。罗长生行使的是职务行为，而非个人行为。依照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定，针对上诉人转包给不具备用工主体的自然人，自然人招用劳动者从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。因此，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。

原审被告龙岩市人力资源和社会保障局辩称：一审判决出来后，虽然答辩人没有上诉，但答辩人仍然认为一审适用法律错误，请求二审予以纠正。理由：1、上诉人泉州市磊金建设工程有限公司与被上诉人潘国根不存在劳动关系，这已有生效的龙岩市劳动争议仲裁委员会“岩劳仲（2015）106号”仲裁法律文书为证，这是驳回其工伤认定申请的原因。《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项及《工伤认定办法》第六条均规定：提出工伤认定申请应提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的证明材料，答辩人在2016年4月8日受理工伤认定申请后，依规定对潘国根发出《补正材料通知书》，要求其提供劳动合同文本复印件或者其他建立劳动关系证明材料而未提供，依《福建省实施《工伤保险条例》办法》第十七条规定作出本案《驳回工伤认定申请决定书》。答辩人作出该驳回工伤认定申请是严格按照现有的规定执行的，并无不妥。2、原审判决适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定，属于适用法律错误。该司法解释第三条规定属于民事赔偿依据，而非答辩人行使工伤认定行政行为的依据，否则，就存在司法解释与《工伤保险条例》、《工伤认定办法》规定相冲突的嫌疑。目前，各级社保中心是独立法人的社会保险承办机构，是负责工伤保险赔付的具体经办单位。最高人民法院该司法解释规定，针对的是各级工伤保险赔付经办单位在核定工伤保险待遇时应遵循的原则，仅是确定该类型关系赔偿主体的根据，而非本案答辩人开展工伤认定的依据。

经审理查明，上诉人泉州市磊金建设工程有限公司提起上诉后，原审法院已将双方当事人提供的证据材料随案移送本院。二审中双方当事人均未向本院提交新的证据。上诉人除对原审认定其承包龙岩市新罗区惠民小区拆迁业务有异议，认为该业务是罗长生个人行为外，对原审认定的其他事实无异议；被上诉人及原审被告对原审认定事实均无异议。

关于上诉人泉州市磊金建设工程有限公司是否系承包龙岩市新罗区惠民小区拆迁业务主体问题，经查：1、上诉人在原审中提供的已生效的岩劳仲（2015）106号《福建省龙岩市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书》中写明：被申请人泉州市磊金建设工程有限公司辩称：答辩人早已将惠民小区承揽给案外人刘洪波……；并在查明事实中认定：被申请人泉州市磊金建设工程有限公司龙岩分公司法人代表罗长生将惠民小区房屋拆迁工程承包给自然人刘洪波；2、在原审庭审中，上诉人对被上诉人提供的其代理人向与被上诉人一同做工的工人刘明、陶世全的调查笔录也无异议，该两份笔录内容也证明惠民小区系泉州市磊金建设工程有限公司转包给刘洪波的。以上证据足以证明原审认定上诉人是承包龙岩市新罗区惠民小区拆迁业务主体正确。上诉人对此提出异议举证不能，本院不予采信。

另查明，原审判决书第8页第二段中认定：2014年1月1日，被告龙岩市人力资源和社会保障局（委托机关）与龙岩市新罗区人力资源和社会保障局（受委托机关）签订一份《工伤认定委托书》，约定自2014年1月1日起至2016年12月31日止，××防治法规定被诊断、××的工伤认定行为“委托给漳平市人力资源和社会保障局办理。”系笔误，应更正为“委托给新罗区人力资源和社会保障局办理。”

综上，本院查明的事实与原审认定事实一致。

本院认为，三方当事人对被诉行政行为的执法主体、执法程序无异议，经审查符合法律规定，原审认定事实证据充分。本案争议的焦点是上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系能否申请工伤认定？原审被告适用法律是否准确？

人社部发〔2013〕34号《人力资源和社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”上述《意见》系人社部为贯彻执行新修订的《工伤保险条例》，妥善解决实际工作中的问题，更好地保障职工和用人单位的合法权益，提出的具体实施意见。《规定》则是最高人民法院根据《中华人民共和国社会保险法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国行政诉讼法》《工伤保险条例》及其他有关法律、行政法规规定，结合行政审判实际而制定，具有法律效力。从规定的内容看，发包单位或挂靠单位为承担工伤保险责任单位，而非劳动关系中的用人单位；承担工伤保险责任的单位并非必然与劳动者具有劳动关系，不能将承担工伤保险责任单位推定为劳动关系中的用人单位，且从《规定》第三条第二款内容可见，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位或个人追偿。若确认劳动者与用工单位和挂靠单位存在劳动关系，则排除了劳动者与实际雇主的雇佣关系，追偿权则无从谈起。这也进一步说明承担工伤保险责任单位不能等同于劳动关系中的用人单位。上述规定主要是从有利于职工的角度出发，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。因此，在转包关系中发生的工伤事故，劳动关系确认不是工伤认定的前置条件，劳动者与用工单位或挂靠单位是否存在劳动关系不影响劳动者提出工伤事故认定的申请；在工伤认定中，除适用《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）的一般性规定外，还应适用《意见》）第七条、《规定》）第三条第一款第（四）项的特别规定。

联系本案而言，上诉人泉州市磊金建设工程有限公司作为建筑施工单位将龙岩市新罗区东肖惠民小区拆迁工程发包给无用工主体资格的自然人（案外人）刘洪波，并由刘洪波招用了被上诉人潘国根，被上诉人潘国根不慎受到事故伤害，依据上述规定及本案查明的事实，属于工伤认定范围，被上诉人有权申请工伤认定。上诉人及原审被告龙岩市人力资源和社会保障局均以已生效的岩劳仲（2015）106号《福建省龙岩市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书》已确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系为由，主张被上诉人不符合工伤认定申请条件，显然是将承担工伤保险责任单位等同于劳动关系中的用人单位，该主张与上述法律法规及规范性文件规定不合，本院不予支持。原审被告在审理被上诉人工伤认定申请时，只注意法律的一般性规定，忽略了特殊规定，所作出的被诉行政决定适用法律错误且适用法条不具体，原审法院判决撤销其作出的被诉行政行为并无不当。上诉人及原审被告对法律适用提出的主张理由不成立，本院不予采纳。

综上，原审被告龙岩市人力资源和社会保障局于2016年6月2日作出《驳回工伤认定申请决定书》适用法律错误；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，所作的判决符合法律规定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人泉州市磊金建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林　静

代理审判员　　严丽梅

代理审判员　　李俊锋

二〇一七年五月十二日

书　记　员　　陈秋丹

附相关法律条文：

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。