泉州市磊金建设工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019)闽08民终649号

上诉人（原审原告）：泉州市磊金建设工程有限公司，住所地福建省泉州市洛江区吉源花苑9幢202号，统一社会信用代码91350504674017431J。

法定代表人：曾国安，总经理。

被上诉人（原审被告）：潘国根，男，1970年1月13日出生，汉族，居民，住浙江省绍兴县。

委托诉讼代理人：黄平，重庆臻福律师事务所执业律师。

上诉人泉州市磊金建设工程有限公司（以下简称泉州磊金公司）因与被上诉人潘国根劳动争议一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初9501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泉州磊金公司的法定代表人曾国安、被上诉人潘国根的委托诉讼代理人黄平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泉州磊金公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.上诉人不应承担潘国根的工伤赔偿责任。原审法院已认定，2013年8月19日，泉州磊金公司龙岩分公司代表人罗长生将龙岩市新罗区东肖镇惠民小区房屋拆迁工程发包给案外人刘洪波。刘洪波雇请潘国根在该工地上从事拆迁工作，潘国根的工资也不是由上诉人支付。泉州磊金公司龙岩分公司是具有独立的法人资格，并办理了工商营业执照，该转包行为是泉州磊金公司龙岩分公司法人罗长生私自转包，即使要归责，也应由具有法人资格的泉州磊金公司龙岩分公司承担民事赔偿责任，并且该分公司有独立的经营场所、独立的公司财产，故该案即使要赔偿，也应由泉州磊金公司龙岩分公司承担。2.退一步讲，原审法院判决的赔偿项目过高。首先，一次性伤残补助金:根据《工伤保险条例》第35条规定。一次性伤残补助金三级伤残为23个月本人工资，潘国根的工资是由案外人刘洪波、陶世全支付，并不是由上诉人支付，原审判决按照4620元每月计算，没有事实依据，并且也过高。其次，工伤津贴、护理费:工伤津贴，潘国根已年满49周岁，根据《工伤保险条例》第35条第(三)款：“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。”的规定，原审判决每月支付工伤津贴，却没有具体支付届满期限，不合法。护理费在第二项判决内容中已经有护理费赔偿项目，不应再重复计算。第三，停工留薪金:根据《工伤保险条例》第33条的规定，停工留薪金是不能超过12个月，但原审法院却判决停工留薪期间的工资按23个月计算是错误的。第四，护理费、住院伙食补助费:原审法院判决按照221天计算不符合事实。被上诉人从2015年住院直至2017年三年均在住院，不符合常理，并且潘国根未提供充分证据证实每次住院与本案事故受伤有关联。第五，原审法院作出的第四项判决内容，潘国根未在申请仲裁时提出该主张，新罗区仲裁委员会和原审法院均违反“不告不理”原则。第六，医疗费:潘国根均没有相应的住院费用汇总清单，无法证实所有的医疗费均是因2015年9月16日受伤导致的费用，尤其是2016年、2017年的医疗费票据，更无法证明与此事故有关联性，也没有相应的病例、住院小结等证据证实。第七，交通费:潘国根没有相应的正式发票证实是因2015年事故而支出的费用，而且潘国根在仲裁时提供的出租车发票联，从该发票联的时间上看出，时间是同一个时间段打印多张出租车发票，违反常理，不应予以支持。综上，上诉人认为，原审法院作出的判决认定的事实与适用法律有误，请求二审法院依法支持上诉人的主张。

潘国根辩称，上诉人的上诉请求和事实理由全部不能成立，（2017）259号仲裁裁决书和2018闽08**民初9501号民事判决书判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由是对判决书和裁决书查明的事实进行歪曲，所以要求二审驳回上诉，维持一审判决。

泉州磊金公司向一审法院起诉请求：1.判决确认泉州磊金公司无需支付潘国根一次性伤残补助金106260元；2.判决确认泉州磊金公司无需支付潘国根自2017年6月起每月的工伤津贴3696元、护理费1386元；3.判决确认泉州磊金公司无需支付潘国根自2015年10月至2017年5月的停工留薪期间的工资106260元、护理费22100元、住院伙食费3315元；4.判决确认泉州磊金公司无需为潘国根补缴2015年9月起至今的职工基本养老保险和基本医疗保险；5.判决确认泉州磊金公司无需赔偿潘国根医疗费192072.55元、交通费4214.2元。庭审中，泉州磊金公司变更诉讼请求为：撤销龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会作出的龙新劳仲案（2017）259号的《仲裁裁决书》。

一审法院认定事实：2013年8月19日，泉州磊金公司龙岩分公司代表人罗长生（甲方）与案外人刘洪波（乙方）签订一份《房屋拆除工程转让承包合同》，主要约定：甲方将龙岩市新罗区东肖镇惠民小区房屋拆迁工程发包给乙方，由乙方组织人员拆除；乙方对施工现场的安全管理负全部责任。2014年9月，潘国根经刘洪波介绍到龙岩市新罗区东肖镇惠民小区工地从事拆迁工作，工资由一同在上述工地工作的陶世全以现金支付。2015年9月16日16时左右，潘国根在一幢四层房屋从事拆除工作时，因楼房突然倒塌被埋在废墟里。之后被送往龙岩市第一医院治疗，诊断为：1、创伤性失血性休克；2、爆炸性骨折并神经损伤；3、右侧横骨骨折；4、棘突骨折；5、压缩性骨折。潘国根住院221天并为此支付医疗费194337.4元，门诊医疗费2735.15元，交通费4214.2元。泉州磊金公司预付潘国根5000元。2015年10月21日，潘国根向龙岩市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决潘国根与泉州磊金公司系事实劳动关系。2015年11月9日，龙岩市劳动争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》（岩劳仲<2015>106号），裁决潘国根与泉州磊金公司于2014年9月至2015年10月止未存在劳动关系。2016年4月8日，潘国根向龙岩市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2016年6月2日，龙岩市人力资源和社会保障局作出《驳回工伤认定申请决定书》，驳回潘国根的工伤认定申请。潘国根不服该项决定，于2016年6月22日向一审法院提起行政诉讼，一审法院判决：1、撤销龙岩市人力资源和社会保障局作出的《驳回工伤认定申请决定书》；2、龙岩市人力资源和社会保障局应在判决生效之日起十五日内对潘国根的工伤认定申请重新作出处理。后泉州磊金公司不服该判决，向龙岩市中级人民法院提起上诉，龙岩市中级人民法院作出（2017）闽08行终28号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2017年6月5日，龙岩市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定潘国根2015年9月16日在泉州磊金公司承建的新罗区惠民小区房屋拆迁工地拆除楼房时被坍塌的楼房掩埋致左足、胸腰椎、右侧颞骨、双某、骶尾骨、左某、膀胱受伤为工伤。2017年9月27日，龙岩市劳动能力鉴定委员会作出福建省《初次鉴定结论书》（龙岩市劳鉴2017年915号），鉴定结论为：因工伤残三级，大部分生活自理障碍。泉州磊金公司不服龙岩市人力资源和社会保障局工伤行政认定，于2017年11月22日向一审法院提起行政诉讼，一审法院作出（2017）闽0802行初92号行政判决书，判决撤销龙岩市人力资源和社会保障局于2017年6月5日作出的《工伤认定决定书》，龙岩市人力资源和社会保障局应于判决生效之日15日内对潘国根的工伤认定申请重新作出处理。潘国根不服，向龙岩市中级人民法院提起上诉，龙岩市中级人民法院作出（2018）闽08行终81号行政判决书，判决撤销龙岩市新罗区人民法院(2017)闽0802行初92号行政判决，驳回被上诉人泉州磊金公司的诉讼请求。2018年9月14日，龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会作出龙新劳仲案（2017）259号《仲裁裁决书》，裁决泉州磊金公司应向潘国根支付一次性伤残补助金、工伤津贴、住院期间的停薪留职期间工资、医疗费、交通费并为潘国根办理职工基本养老保险和基本医疗保险等。泉州磊金公司不服该裁决书，故起诉至法院。

一审法院认为，泉州磊金公司与案外人刘洪波签订《房屋拆除工程转让承包合同》，将龙岩市新罗区东肖镇惠民小区房屋拆迁工程转包给不具备用工主体资格的刘洪波，潘国根经刘洪波介绍到龙岩市新罗区东肖镇惠民小区工地从事拆迁工作，潘国根在工地从事拆除工作时因楼房坍塌受伤，泉州磊金公司为此预付了5000元医疗费，根据人社部发（2013）34号《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”基于上述事实和规定，潘国根在工作过程中受到伤害，并经工伤认定和劳动能力鉴定且已生效，潘国根有权依法享受工伤保险待遇，泉州磊金公司应承担用工主体资格。泉州磊金公司未为潘国根办理参加工伤保险，依法应为潘国根办理并支付工伤保险待遇。泉州磊金公司的诉讼请求无理，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条,《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条之规定，判决：一、泉州市磊金建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付潘国根一次性伤残补助金106260元（23个月×4620元/月）；二、泉州市磊金建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内自2017年6月起每月支付潘国根伤残津贴3696元（4620元/月×80％,伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由泉州市磊金建设工程有限公司补足差额）、护理费1386元（4620/月×30%）；三、泉州市磊金建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付潘国根停工留薪期间的工资106260元（23个月×4620元/月）、护理费22100元（221×100元/天）、住院伙食费3315元（221×15元/天）；四、泉州市磊金建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内办理潘国根参加职工基本养老保险和基本医疗保险，按照规定补缴基本养老保险和基本医疗保险费，补缴时间2015年9月起至今；五、泉州市磊金建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付潘国根医药费197072.55元，扣除已支付5000元，泉州市磊金建设工程有限公司还应支付192072.55元；六、泉州市磊金建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付潘国根交通费4214.2元；七、驳回泉州市磊金建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元、减半收取计5元，由泉州市磊金建设工程有限公司负担。

在二审期间，围绕争议泉州磊金公司提交了：1.承包工程合同书和承诺书一份，证明案发龙岩市新罗区东肖镇惠民小区工程是罗长生承包的，发生事故的小区没有跟泉州磊金公司签合同。2.房屋拆除工程转让承包合同，证明罗长生与刘洪波私自签的合同，证明潘国根是刘洪波雇佣的。潘国根质证认为，对证据1是复印件无法对真实性进行核对，即便成立也与本案赔偿没有关联性，罗长生是磊金公司龙岩分公司的负责人，在营业执照上载明了他没有注册资金，也没有独立发包的权利，只是承接隶属于公司的业务，该工程是上诉人的分公司的负责人承包给自然人的，上诉人应该承担工伤赔偿责任；承诺书是在2018年7月4日签订的，是本案发生后才写的，与本案没有关联性；对证据2真实性、关联性、合法性无异议，从该份合同上看上诉人将其工程以分公司负责人的名义发包给不具有资质的自然人刘洪波，至此刘洪波雇请的潘国根从事工作过程中造成的伤害应由上诉人承担。经审查本院认为，泉州磊金公司提供的《承包工程合同书》和《承诺书》及《房屋拆除工程转让承包合同》均真实，但罗长生是泉州磊金公司龙岩分公司的负责人，其与上诉人之间属内部关系，上诉人应对泉州磊金公司龙岩分公司的承包及转包行为负责，上述证据不影响本案的定性。

经审理查明，对一审查明的事实，各方均无异议，本院予以认定。

另查明，泉州市磊金建设工程有限公司龙岩分公司的《营业执照》上载明经营范围为“承接隶属公司委托的房屋拆除工程、土方工程、土建工程。(以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营)”，负责人罗长生。

再查明，2015年福建省龙岩市的社会平均工资为4620元。

本案的争议焦点：1.泉州磊金公司是否应该承担潘国根的工伤赔偿责任；2.一审判决认定潘国根的一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期间工资、护理费、住院伙食补助费、医疗费、交通费是否正确，是否过高；3.一审在潘国根申请仲裁时未提出缴纳基本养老保险和医疗保险，而判决泉州磊金公司缴交，是否违反不告不理的原则。

本院认为，本院已生效的（2018）闽08行终81号行政判决书，已经认定泉州市磊金建设工程有限公司龙岩分公司与发包人龙岩市新罗区东肖镇洋潭村民委员会签订《拆迁房屋协议》，承包包括惠民小区在内的六处房屋拆迁工程，已得到泉州磊金公司的概括授权（泉州市磊金建设工程有限公司龙岩分公司的《营业执照》载明的经营范围）；由于泉州市磊金建设工程有限公司龙岩分公司没有法人资格（负责人罗长生），泉州磊金公司才具有用工主体资格。泉州磊金公司上诉主张泉州市磊金建设工程有限公司龙岩分公司具有独立的法人资格，应由其承担赔偿责任，与法不符，本院不予支持。潘国根在拆除惠民小区幢四层楼房时，因楼房坍塌被埋在废墟中受伤，泉州磊金公司没有为其办理工伤保险，一审根据人社部发（2013）34号《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定，认定泉州磊金公司应承担潘国根的工伤保险待遇正确。泉州磊金公司上诉主张其不应承担潘国根的工伤赔偿责任，与法不符，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款（一）项的规定，潘国根三级伤残的一次性伤残补助金为23个月的本人工资，潘国根在仲裁时认为其每月工资为6000元，一审按龙岩市社会平均工资每月4620元计算其一次性伤残补助金，并无不当，而泉州磊金公司上诉主张按每月4620元计算过高，未提供证据证明，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款（二）（三）项的规定，潘国根三级伤残的伤残津贴为其本人工资的80%（若低于当地最低工资的还应补足）按月支付至退休，一审按此判决与法相符，但一审判决自2017年6月起算及没有限定时间错误，本院予以更正。潘国根经劳动能力鉴定，大部分生活自理障碍，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，应每月支付其统筹地区上年度职工月平均工资的30%，一审判决与法相符，但一审判决自2017年6月起算及没有限定时间错误。因此，潘国根的伤残津贴及评定伤残等级后的护理费，根据《工伤保险条例》的规定，应从潘国根评定伤残等级2017年9月27日起计算至退休。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工遭受事故伤害接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但不得超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。本案中潘国根受伤于2015年9月16日，最后一次医疗至2017年6月5日，2017年9月2日进行劳动能力鉴定，但对延长的停工留薪期，潘国根并没有经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，故潘国根的停工留薪期的工资只能按12个月及龙岩市社会平均工资每月4620元计算，一审按23个月计算错误，本院予以更正。潘国根受伤后最后一次住院治疗共计住院221天，根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第三款的规定，职工遭受事故伤害接受工伤医疗期间享有伙食补助费、需要护理的，由所在单位负责。潘国根受伤治期间，需要护理，而泉州磊金公司并没有派人护理，故一审判决泉州磊金公司支付给潘国根护理费及伙食补助费正确。泉州磊金公司上诉主张“潘国根住院221天不符合事实，及潘国根没有提供证据证明每次住院与本起事故有关联，且护理费重复计算”，未提供相反的证据，且与事实不符，本院均不予采纳。潘国根受伤后每次住院均有提供住院费用清单、住院小结及医疗发票等，泉州磊金公司上诉主张“潘国根没有提供住院费用清单，更无法证明该费用与本起有关联”，与事实不符，本院不予支持。潘国根在福建龙岩受伤，其经常居住地为浙江绍兴县，且也在浙江绍兴县住院治疗，交通费系客观存在，一审判决泉州磊金公司支付潘国根交通费并无不妥，泉州磊金公司上诉主张“潘国根没有提供相应证据证实系本事故发生而支出的费用，不应予以支持”，本院不予采纳。潘国根在劳动仲裁时并没有请求仲裁泉州磊金公司为其办理职工基本养老保险和基本医疗保险，而办理职工基本养老保险和基本医疗保险与潘国根本案请求仲裁的事项，不存在不可分的情形，故一审超范围判决，本院予以更正。

综上所述，泉州磊金公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)（二）项之规定，判决如下：

一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初9501号民事判决第一、五、六、七项，即“一、泉州市磊金建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付潘国根一次性伤残补助金106260元（23个月×4620元/月）；五、泉州市磊金建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付潘国根医药费197072.55元，扣除已支付5000元，泉州市磊金建设工程有限公司还应支付192072.55元；六、泉州市磊金建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付潘国根交通费4214.2元；七、驳回泉州市磊金建设工程有限公司的诉讼请求”；

二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初9501号民事判决第二、三、四项，即“二、泉州市磊金建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内自2017年6月起每月支付潘国根伤残津贴3696元（4620元/月×80％,伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由泉州市磊金建设工程有限公司补足差额）、护理费1386元（4620/月×30%）；三、泉州市磊金建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付潘国根停工留薪期间的工资106260元（23个月×4620元/月）、护理费22100元（221×100元/天）、住院伙食费3315元（221×15元/天）；四、泉州市磊金建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内办理潘国根参加职工基本养老保险和基本医疗保险，按照规定补缴基本养老保险和基本医疗保险费，补缴时间2015年9月起至今”；

三、泉州市磊金建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付潘国根自2017年9月27日起至潘国根退休时止每月伤残津贴3696元（4620元/月×80％,伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由泉州市磊金建设工程有限公司补足差额）、护理费1386元（4620/月×30%）；

四、泉州市磊金建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付潘国根停工留薪期间的工资55440元（12个月×4620元/月）、护理费22100元（221×100元/天）、住院伙食费3315元（221×15元/天）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由泉州市磊金建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　陈日耀

审 判 员　詹跃忠

审 判 员　许培清

二〇一九年五月二十九日

法官助理　黄达康

书 记 员　邱艺梅

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。