广东永盛建筑工程有限公司、广州城建开发装饰有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）粤01民终17709号

上诉人广东永盛建筑工程有限公司（以下简称“永盛公司”）与被上诉人广州城建开发装饰有限公司（以下简称“城建公司”）建设工程合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人永盛公司向本院上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持城建公司向永盛公司支付工程款744107.06元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2017年5月3日起计算至付清之日）；2.本案诉讼费用由城建公司负担。事实和理由：1.原审法院认定事实不清。双方对于结算金额22614068.05元支付给永盛公司并无争议，永盛公司在《工程结算审核表》中签名确认的也是该数额，并非确认最终结算金额为21860672.87元。永盛公司未签字确认领料扣除金额实际上为744107.06元，永盛公司向原审法院主张工程款为486379.87元是计算错误，依据合同约定，所供材料未经永盛公司签认的，丢失损坏由城建公司负责，故该款项不应扣除，请求二审法院判令城建公司支付工程款744107.06元。2.原审法院举证责任分配错误。涉讼砖材是“甲供材料”，供货方送货到施工现场，双方共同验收，由永盛公司签认后，全部单据由城建公司持有，永盛公司无法提供证据证明实际领料数量。且对于未确认金额，永盛公司并未收取该批材料，对此承担举证责任不合理。

被上诉人城建公司辩称，原审查明事实清楚，举证责任分配合法合理，永盛公司在原审诉讼请求的工程款为486379.87元，对于其在二审增加的诉讼请求，城建公司不同意审理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

永盛公司向原审法院起诉请求：1.城建公司向永盛公司支付装修工程款486379.87元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年5月3日开始计算，暂计至起诉之日的利息为15915元，总计502294.87元，利息计至判决生效之日止；2.城建公司承担永盛公司所支出的诉讼费用等费用。

原审法院认定事实：2012年3月18日，城建公司作为甲方，与永盛公司作为乙方签订《建设工程施工分包合同》，约定鉴于城建公司与承包人已签订大学城DS1102、DS1601地块精装修工程专业承包及专业承包管理配合项目合同，甲方将位于番禺新造镇小谷围岛、广州大学城西北-东南中轴线的南部、中环路与外环路之间、中七路与中八路之间、东面与华南理工大学体育场为邻的大学城DS1102、DS1601地块项目二次装修工程（标段二）（以下简称“涉讼工程”）分包予乙方施工，分包工程规模为9、10栋的室内二次装修[包括大堂（含地下室部分）、电梯间及前室（含地下室部分）、走廊]，11、12、13栋公共部分，包括大堂（含地下室部分）、电梯间及前室（含地下室部分）、走廊；合同价款暂定金额为7860208.05元，按实结算；甲供料的损耗率按定额规定的损耗率进行结算，超出部分损耗率量及费用由报价人自行负责。 2012年6月6日，城建公司作为甲方，与永盛公司作为乙方就上述《分包合同》中未尽及变更事项签订《广州大学城星汇文DS1601、DS1102地块9-13栋二次装修工程施工分包合同补充协议》，约定恢复11-13栋户内A级标准装修，本施工分包合同由原合同价款7860208.05元调整为19135987.53元，新变更费用按《施工分包合同》的综合单价作为甲乙双方的结算依据。 2013年3月，城建公司与永盛公司又签订《施工分包合同补充协议（二）》，约定由于工程内容的变更，需增加工程金额为2724685.34元，本分包合同由原补充协议价款19135987.53元调整为21860672.87元。 2017年5月3日，永盛公司与城建公司就涉讼工程的工程款进行结算，城建公司拟定《工程结算审核表》，载明工程承包单位为永盛公司，业主审定结算金额22614068.05元，施工单位上报结算金额22697645.28元，审定分包结算金额21860672.87元。该审核表说明部分载明，依据分包合同、第三方费用告知书、班组确认的应扣减材料款统计表、材料组对数领料金额表、班组确认排版损耗金额、业主结算审定单；该项目为业主劳务招标方式，按照业主审定工程结算价格（不包含甲询乙供材料）城装收取业主8%管理费，业主审定标段二结算价格为22614068.05元，班组超额领料1032528.77元，扣除708395.18元（其中排版损耗279133.60元暂先行支付），扣除维修（45000元）等各项费用该项目结算金额为22614068.05－708395.18－45000＝21860672.87元；因原主合同及分包合同均规定，损耗率按定额规定的损耗率进行结算，超出部分损耗率量及费用由报价人自行负责，故分包结算审定金额中砖材排版损耗（先行支付279133.60元）待向业主申报，获得批示，对数完成后，按照业主确认的排版损耗实际金额再行计算，对于超供未签字确认领料扣除金额，待查明情况划清责任后再行支付。造价部经办人王丽、分管副总经理李立威、总经理王林均在该审核表中签名确认，永盛公司的黎志强亦在承包单位处签名确认，并加盖公章。 同日，黎志强签署了《黎志强班组结算应扣减金额》，内容为涉讼工程材料扣减708395.18元（详见扣减材料统计表），维修扣减45000元（详见第三方维修费用告知书），总计753395.18元。同时，城建公司出具《黎志强班组应扣减材料款统计表》，载明：涉讼工程的砖材扣减金额765513.47元，其中1.黎志强班组已经确认领取砖材3244758元（材料组对数确认）；2.黎志强班组未确认收货砖材744107.06元（材料组对数确认，包括未确认328119.52元，根据面积分配415987.54元）；3.黎志强班组退货43669.43元（材料组对数确认）；4.业主实际结算砖材3137848.44元（业主审核出单金额）；5.非班组原因未与业主结算砖材41833.72元（与业主结算厨房墙身材料价格、地下室墙身材料价格低于业主确价价格）。墙纸扪皮扣减金额222015.309元，包括黎志强班组已经确认领取墙纸扪皮金额973590.11元，扣除业主实际结算墙纸扪皮金额751574.801元。排版损耗279133.60元（与班组对数完成确认暂定金额，先行支付班组）。上述应扣减材料款共计708395.18元。黎志强在该《统计表》空白处签名并确认同意。 2018年1月25日，永盛公司向原审法院提起本案诉讼，要求城建公司支付工程款486379.87元及相应利息。 诉讼中，永盛公司确认黎志强为涉讼工程项目负责人，工程的结算价款21860672.87元，但城建公司主张其砖材领料金额为3988865.06元，包括永盛公司已确认的金额3244758元及未经其确认的金额744107.06元，但实际上永盛公司砖材领料金额为3502485.19元，包括砖材退货金额43669.43元，业主实际结算砖材金额3137848.44元，非班组原因未与业主结算砖材金额41833.72元，以及砖材排版损耗279133.60元，故对于差额部分486379.87元（3988865.06元－3502485.19元），城建公司应予以支付。另外，永盛公司无法接收2017年5月3日《黎志强班组应扣减材料款统计表》中根据面积分配的金额415987.54元，称涉讼工程有很多班组，因存在砖材遗失情况，且无法查清责任方，城建公司按面积分配要求各个施工班组对遗失砖材的金额进行分摊，但因该《统计表》及《工程结算审核表》、《黎志强班组结算应扣减金额》均为城建公司内部的结算流程，永盛公司为领取双方没有争议的工程款遂签署了上述三份文件，而实际上砖材由城建公司从砖厂直接送货，砖厂供砖与实际用量有出入，不应根据工程面积按比例分配。而城建公司陈述称因在涉讼工程施工现场存在领料而没有签收的情况，导致砖材差额，故按照工程面积比例由班组分摊砖材的差额。永盛公司与城建公司均确认现仍未查明差额的砖材去向。 以上事实有永盛公司及城建公司提供的证据、当事人陈述以及原审法院的庭审笔录等证据予以证实。

原审法院认为，城建公司将涉讼工程分包予永盛公司施工，并于2012年3月18日签订《建设工程施工分包合同》，于2012年6月6日签订《补充协议》，于2013年3月签订《补充协议（二）》，上述合同均是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，内容合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人均应遵照履行。现涉讼工程已竣工验收，城建公司与永盛公司于2017年5月3日进行工程结算，并签署《工程结算审核表》、《黎志强班组应扣减材料款统计表》及《黎志强班组结算应扣减金额》，确认涉讼工程业主审定结算金额为22614068.05元，扣除应扣减的材料款708395.18元及维修费45000元后工程审定分包结算金额为21860672.87元。诉讼中永盛公司对于应扣减的材料款存在争议，称城建公司主张其工程砖材领料金额为3988865.06元，包括永盛公司已确认的金额3244758元及未经其确认的金额744107.06元，但实际上永盛公司砖材领料金额为3502485.19元，包括砖材退货金额43669.43元，业主实际结算砖材金额3137848.44元，非班组原因未与业主结算砖材金额41833.72元，以及砖材排版损耗279133.60元，故永盛公司要求城建公司支付差额部分486379.87元（3988865.06元－3502485.19元）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”诉讼中永盛公司主要对因砖材差额导致根据面积分配的砖材领料金额415987.54元存在异议，但其所主张其砖材实际领料金额3502485.19元与其项目经理黎志强在2017年5月3日签署的《黎志强班组应扣减材料款统计表》中已经确认领取砖材金额3244758元相差较大，永盛公司也陈述砖厂供料后将砖材卸在共工地上，班组施工时从材料处领取砖材，有时候也没有签收。且根据《工程结算审核表》中说明部分所载明的内容，对于超供未签字确认领料扣除的金额，待查明情况划清责任后再行支付，现永盛公司及城建公司均确认至今未查清砖材去向，责任尚未明确，永盛公司亦未提交任何证据予以证明其在涉讼工程中实际砖材领料的金额，故对于永盛公司要求城建公司支付砖材领料金额的差额486379.87元及相应利息的诉讼请求，因无事实和法律依据，原审法院不予支持。对于永盛公司的其他诉讼请求，原审法院均予以驳回。 综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决：驳回广东永盛建筑工程有限公司的诉讼请求。本案诉讼费8823元，由广东永盛建筑工程有限公司负担。 二审经审理查明的事实与原审查明的一致。 二审另查明，根据双方合同约定，砖材领取程序为：城建公司在所供材料设备到货前通知永盛公司领取，双方共同清点后由永盛公司签认供货单。而城建公司在实际中未严格执行签认程序，导致很多砖材未确认领取。

本院认为，综合本案证据及双方诉辩意见，当事人争议焦点在于：城建公司对于其主张的超过永盛公司确认的砖材款的差额是否应支付给永盛公司。对本案争议焦点，本院评析如下：第一，双方确认的涉案《工程结算审核表》载明：“对于超供未签字确认领料的金额，待查明情况划清责任后再行支付”，该确认仅表明双方同意当时暂缓结算争议款项，虽然双方均确认现仍未查明差额部分的砖材去向，也不能得出排除了当事人中的任何一方有诉诸人民法院请求权利救济的结论，否则，作为民事主体的基本诉权就被剥夺了。所以，即使双方自己不能划清责任，亦不妨碍当事人中的永盛公司向人民法院提起诉讼请求解决纠纷，人民法院应在当事人“责任尚未明确”的基础上进行审理，以明确责任。原审法院以责任尚未明确为由，不予支持永盛公司要求城建公司给付砖材款差额的请求不当，本院予以纠正。第二，根据合同约定及日常经验，涉案砖材由砖厂向城建公司直接送货，再由施工班组向城建公司领取。首先，涉案砖材由砖厂向城建公司送货，永盛公司作为施工方，与砖厂没有合同关系，无法也无义务控制和掌握砖厂的送货情况，城建公司主张的送货量，只能指向有供货义务的砖厂，不能向永盛公司主张；其次，城建公司作为工地上砖材的实际保管人，具有保管砖材的责任，应通过签收等方式控制砖材的流向，应承担砖材流向的证明责任；最后，永盛公司自认其领取了部分无签收单的砖材，仅能免除城建公司对该部分砖材流向的举证责任，对于永盛公司未自认部分砖材的去向，城建公司仍应承担举证责任。原审法院对此举证责任分配不当，本院予以纠正。城建公司虽主张砖厂送货与工程实际用量有出入，但除永盛公司自认部分外，未举证证明其他无签收单的砖材实际由永盛公司领取，应承担举证不能的责任。故对于“未查清的部分砖材去向，责任尚未明确”的责任不应由永盛公司承担，城建公司应自行承担责任，支付涉案争议款项，如能查清责任，城建公司可另行追偿。至于欠付工程款的利息，依据《工程审核结算表》载明的内容可看出，双方同意暂缓结算涉案争议款项，但此后双方对该争议款项未达成一致处理意见，故该款项利息宜从永盛公司向原审法院提起本案诉讼之日即2018年1月25日起计算。至于永盛公司二审新增加的请求，超出原审诉讼请求的范围，因城建公司不同意在二审一并处理，本院依法对此不予调处。 综上所述，永盛公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初1088号民事判决； 二、被上诉人广州城建开发装饰有限公司自本判决生效之日起十日内向上诉人广东永盛建筑工程有限公司支付工程款486379.87元及利息（自2018年1月25日始至判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 三、驳回上诉人广东永盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8985元，由被上诉人广州城建开发装饰有限公司负担8715元，由上诉人广东永盛建筑工程有限公司负担270元。二审案件受理费8985元，由被上诉人广州城建开发装饰有限公司负担8715元，由上诉人广东永盛建筑工程有限公司负担270元。 本判决为终审判决。

审判长　韩　方 审判员　庞智雄 审判员　李　琦

书记员　董广绪