广州城建开发装饰有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

表格下承包商意见处手写备注：2017年6月28日与施工班组（***）对数，双方协商以岭南山畔泛会所结算为计价原则。初步调整后审核价为324438.33（包含合同内及增加部分）；存在争议部分：新增工日280→300元/工日、签证18单价20→28、签证20单价30→45、签证21单价30→45。上述备注有黄俊贤签名。报价表中有结算数量、单位、综合单价、总价、审核总价、审核价格依据等明细。后***不同意上述审核意见表中的结算意见，且与城建装饰公司协商未果，遂向一审法院提起本案诉讼。

丽运公司是位于广州市金沙洲小区发展项目B区总承包工程的业主单位。城建装饰公司于2014年5月通过向该工程的总承包方广东省建筑工程集团有限公司投标取得该工程中B3-4栋交楼标准样板层室内装修分包工程。城建装饰公司取得B3-4栋交楼标准样板层室内装修分包工程后，将其中的涉案工程分包给***班组实际施工。城建装饰公司与丽运公司之间就B3-4栋交楼标准样板层室内装修分包工程已经结算完毕，结算后丽运公司已将扣除质保金13736.9元之外的全部工程款支付给了城建装饰公司。

***在本案中提出诉讼保全申请，要求冻结、查封或扣押城建装饰公司、名仁公司、丽运公司名下价值438854.84元的财产。一审法院依上述申请依法冻结了城建装饰公司名下438854.84元的银行存款。

一审庭审中，双方主要对合同内工程单价及合同外增加工程的结算问题存在争议：

1、***和城建装饰公司提供《御金沙B3-4栋样板房泥水班组清单》各一份，清单中包括涉案工程各项目的数量、单位、综合单价、总价等信息，每页右下角有“***8月26号”手写字样。其中***提交的上述清单中各部分项目的“综合单价”有手写改动。另***表示该清单是签合同前双方协商的过程，其收到该清单时清单每页右下角已经有“***8月26号”手写字样的签字，故该签名并非其所签，另因其不认可清单中部分项目的单价，故其将其中不认可的项目单价进行修改。城建装饰公司提交的上述清单为复印件。城建装饰公司主张上述清单是合同附件，且是经***确认的合同约定内工程的各项目单价，合同内项目的工程款应按该清单的单价标准计付，***提交的清单修改部分是其单方更改，对此其不确认。

2、城建装饰公司确认其项目经理黄俊贤曾于2017年6月28日与***协商工程款结算事宜出具了《结算审核意见表（承包商）》及《御金沙B3-4栋样板房泥水班组结算报价》，但认为该审核意见表是黄俊贤作为员工私下与***协商的结果，该结果并不能代表公司，且因***并未同意该审核意见，故协商结果并未报批，因此，上述审核意见并不能作为工程结算的依据。***表示对上述意见表及附件结算报价表中的工程量无异议，但对其中的单价均不予确认，因双方协商过程中，已约定以岭南山畔地下室泛会所泥水工程的计价标准计算单价。为此，***提交《科学城岭南山畔地下室泛会所泥水工分部分项》邮件一份，拟证明城建装饰公司员工曾向其发出该邮件确认泛会所单价。城建装饰公司对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认。

基于上述争议，***向一审法院提出对上述《结算审核意见表（承包商）》所附《御金沙B3-4栋样板房泥水班组结算报价》中84个项目的综合单价委托评估的申请，城建装饰公司向一审法院提出对《建设工程施工劳务分包合同广州市金沙洲小区发展项目B3栋交楼标准样板层室内装修分包工程（泥水班组）》约定包干承包以外增加的工程量、工程单价及工程造价委托评估的申请。一审法院根据***和城建装饰公司的上述申请依法委托广州市华盟价格事务所有限公司（以下代称评估公司）对上述标的进行评估。评估公司于2018年5月9日出具《关于广州市白云区金沙洲小区发展项目B3-4栋交楼标准样板层室内装修分包工程价格评估结论书》（以下简称评估结论书），载明因当事人无法提供实物勘察和未能提供相关资料，无法对城建装饰公司提出的分包工程合同约定外增加的工程量、工程单价及工程造价进行评估；由于当事人申请委托评估的基准日为2014年9月25日、2014年8月13日、2014年9月10日，同属于2014年第三季度，因此，报告的综合单价计算以2014年10月广州建设工程造价信息《关于2014年第三季度建设工程结算及有关问题的通知》作为指导；经评估人员现场勘察，并经双方当事人一致同意按《结算审核意见表（承包商）》之《御金沙B3-4栋样板房泥水班组结算报价》中除序号22、71、86、88四个序号外，其他的83个工程项目（委托书标明84个工程项目，经核对，其中序号52项没有具体内容）进行评估，具体评估项目详见附表《御金沙B3-4栋样板房泥水班组项目综合单价评估表》。***对该结论书真实性和合法性无异议，但认为因《结算审核意见表（承包商）》的结算报价是城建装饰公司出于真实自愿的表示而进行了结算，因该审核意见表中的部分价格存在故意压低的情况，现已通过司法鉴定程序进行了纠正，故对于评估结论书中的项目价格高于《结算审核意见表（承包商）》中价格的，应采用评估结论书中的价格作为计算工程款的标准，凡是评估结论书中的项目价格低于《结算审核意见表（承包商）》中价格的，应采用《结算审核意见表（承包商）》中的价格作为计算工程款的标准，以保护***作为弱势群体的利益。城建装饰公司对上述评估结论书的真实性予以确认，但认为评估项目中含瓷砖胶项目的材料费与市场价格差距很大，瓷砖胶价格应为60-85元之间，评估结论书中为84-160元，故评估结论书中涉及到瓷砖胶的价格都是虚构的，其不予认可，并提出应由评估公司出庭作出解释的意见。此外，城建装饰公司坚持继续对合同外增加工程进行评估。名仁公司和丽运公司对上述评估结论书的真实性、合法性、关联性予以确认。

另据评估公司向一审法院移交材料显示，在评估公司出具初稿后，城建装饰公司曾就涉瓷砖胶项目材料费偏高问题向评估公司提出过异议，评估公司对该异议进行了答复，此后才出具了上述结论书。

因城建装饰公司坚持申请对合同外增加工程进行评估，一审法院依法委托评估公司对合同外增加工程进行补充评估。评估公司于2018年6月19日出具《关于<广州市金沙洲小区发展项目B3栋交楼标准样板层室内装修分包工程（泥水班组）>约定包干承包以外增加的工程量、工程单价及工程造价评估结论书》，该结论书显示合同外增加工程总值为74945元。***对上述评估结论书真实性予以确认，但认为从程序上看，在第一次评估过程中，因城建装饰公司拒不到场配合勘查导致无法评估，城建装饰公司应承担因自身原因导致不能评估的后果。且在评估公司再次进行实地勘察过程中，由于城建装饰公司未提前与小区业主协商开门事宜导致仍无法进入现场进行勘查，导致评估公司仅基于签证单而作出的评估结论，不具客观性。另外从实体上看，结论书中关于工日的单价应该按照城建装饰公司确定的350元/日计算，并提交《工作联系单》予以证明。关于防水、批荡、瓷砖铺贴项目，与第一次对合同内工程的评估单价差距甚远，不符合常理，故对上述结论书不予认可。城建装饰公司对上述结论书的真实性予以确认，对其中部分项目的计算数额不予确认。对***提出工日单价应按350元每日计算的意见认为，从***提交的《工作联系单》可看出，该工作联系单是在施工过程中其向***发出的，原因是***施工班组存在进度严重滞后，导致公司为确保完成工程量才另行委托第三方施工队进行赶工，其中确定350元每日的工日单价，是建立在第三方施工队在不熟悉工程的情况下赶工的基础上确定，工程进度滞后是***原因所致，应由其自行承担该后果。名仁公司和丽运公司对上述结论书无异议。

一审法院认为，现有证据表明城建装饰公司和名仁公司于2014年9月10日就涉案工程签订的《建设工程施工劳务分包合同广州市金沙洲小区发展项目B3栋交楼标准样板层室内装修分包工程（泥水班组）》，实质是名仁公司作为***的被挂靠主体与城建装饰公司签订的合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，应为无效。

签订合同后，***已完成合同约定和合同外增加的工程内容，且该工程已通过验收和交付使用，故***有权要求城建装饰公司支付相应工程款。因***与城建装饰公司就涉案工程未进行结算，现双方就工程款结算标准问题发生争议，一审法院根据本案各方的举证和陈述，结合委托评估的结果，认定如下：

（一）虽城建装饰公司提供了有“***8月26号”手写字样《御金沙B3-4栋样板房泥水班组清单》，并主张该清单是分包工程合同附件，清单中的各项目单价已经***确认，故对于合同内的工程应按照该清单明确的单价计付工程款。但一方面，城建装饰公司提交的上述清单是复印件，而***否认“***8月26号”手写字样为其所签。对比该手写字体与***在其他证据中的签名，确实有较为明显的不同。故不排除如***陈述该清单是城建装饰公司将清单签上“***8月26号”字样后才交给***的情况。另一方面，从***提供的清单对部分项目单价进行修改的情况也可反映***对该清单中的大部分项目单价并不认可。而分包工程合同亦未明确上述清单为合同附件。综上，城建装饰公司主张分包工程合同内工程的结算按上述清单中的综合单价作为计算标准的意见依据不足，一审法院不予采纳。

（二）***主张其与城建装饰公司在协商过程中，双方达成以岭南山畔地下室泛会所泥水工程的计价标准计算单价的一致意见，并提交《科学城岭南山畔地下室泛会所泥水工分部分项》邮件一份予以证明其主张。因上述证据无法体现城建装饰公司与***之间就涉案工程的综合单价达成了以岭南山畔地下室泛会所泥水工程的计价标准计算的一致意见，故***的上述主张依据不足，一审法院不予采纳。

（三）***认可《结算审核意见表（承包商）》所附《御金沙B3-4栋样板房泥水班组结算报价》中的工程项目，但对其中的综合单价不予认可，并提出对上述结算报价表中各项目对应的综合单价进行评估的申请。评估公司出具结论书后，***又提出对于评估结论书中的项目价格高于《结算审核意见表（承包商）》中价格的，应采用评估结论书中的价格作为计算工程款的标准，对于评估结论书中的项目价格低于《结算审核意见表（承包商）》中价格的，应采用《结算审核意见表（承包商）》中的价格作为计算工程款的标准的意见。对此，一方面，在涉案工程对应的分包工程合同无效，且***和城建装饰公司主张的综合单价计算标准均不足以被采纳的情况下，评估公司根据市场指导价对涉案工程单价进行评估得出的评估结论，该结果更具公平和客观性。另一方面，***因对《结算审核意见表（承包商）》中综合单价均不予确认，才申请对其中的综合单价进行评估，现根据评估结果主张应取单价更高计算的意见显然有违诚信原则。综上，一审法院对***的上述意见不予采纳。城建装饰公司认为应由评估公司出庭对含瓷砖胶项目材料费用过高的问题作出解释的意见。根据评估公司向一审法院移交材料显示，在评估公司出具初稿后，城建装饰公司曾就涉瓷砖胶项目材料费偏高问题向评估公司提出过异议，评估公司已经对该异议进行了答复，故在城建装饰公司未能提供证据证明其主张的情况下，一审法院对其提出的上述意见不予采纳。

（四）虽城建装饰公司对《结算审核意见表（承包商）》及所附《御金沙B3-4栋样板房泥水班组结算报价》不予确认，但一方面该报价表是城建装饰公司负责涉案工程的项目经理所确认的数据，另一方面***对该报价表中的工程量予以确认，且对其中第22、71、86、88项的综合单价无异议。在城建装饰公司未有其他证据推翻上述结算报价表中涉案工程合同内的工程量和其中第22、71、86、88项的综合单价的情况下，一审法院对上述《结算审核意见表（承包商）》及所附《御金沙B3-4栋样板房泥水班组结算报价》中的工程量及第22、71、86、88项的综合单价予以采纳。结合评估公司出具评估结论书所附单价评估表中的综合单价，经核算，涉案分包工程合同内的工程款共计为305306元。

（五）对于合同外增加工程的结算问题。评估公司根据城建装饰公司的申请依法对合同外增加工程的工程款结算进行了评估，并出具了评估结论。***对该评估结论提出程序上和实体上的异议。对此，（1）城建装饰公司在评估过程中未按通知要求到场协助进行现场勘查的行为确属不当，但因评估公司在出具第一份评估结论书时，对于合同外增加工程并未进行实质的评估，亦未得出具体的评估结论。故城建装饰公司在此后申请继续对合同外增加工程进行评估，应视为对原评估内容的补充评估，在程序上并未违反法律的规定。（2）从举证责任的角度看，根据谁主张谁举证的原则，***在本案中主张工程款，应当先由***对工程款的结算承担举证责任。现有证据不足以证明***对于合同外增加工程提出的结算数额核算是客观性的，故***对于合同外增加工程的举证责任并未完成，此时对于合同外增加工程结算的举证责任并未转移给城建装饰公司。在评估公司对合同外增加工程未能出具评估结果的情况下，对于合同外增加工程实际又回到了***应先行对工程款的结算数额举证之初，故在***仍无其他证据证明其对合同外工程有客观结算依据的情况下，***主张城建装饰公司应承担举证不能的不利后果而应采纳其主张的结算数额缺乏依据。（3）***提出根据城建装饰公司向其发出的《工作联系单》，对于合同外增加工程的工日单价均应按350元/工日计算。从工作联系单内容看，该联系单起因是***施工班组施工进度滞后，城建装饰公司因此委派第三方施工队进场施工，并明确对于委派第三方施工对完成的工程量按350元/工日计算，所产生的费用由***班组承担。一方面，该工作联系单的发生原因是基于施工进度滞后的情况下，另行委托第三方施工队赶工，基于此而确定的工日单价高于市场单价亦符合一般常理。另一方面，该工日单价并非城建装饰公司针对***施工班组作出的确认和承诺。故***要求按350元/工日单价计算合同外增加工程的工程款依据不足，一审法院不予采纳。（4）对于***提出对上述结论书中防水、批荡、瓷砖铺贴项目单价与第一次评估价格差异问题，评估公司已作出相应答复。此外，评估公司对城建装饰公司对结论书提出的异议亦已作出相应答复。综上，***对合同外增加工程的结论书提出的异议均不能成立，一审法院对评估公司出具的《关于<广州市金沙洲小区发展项目B3栋交楼标准样板层室内装修分包工程（泥水班组）>约定包干承包以外增加的工程量、工程单价及工程造价评估结论书》得出的合同外增加工程的工程价款为74945元的结论予以采纳。

综合上述分析，根据评估公司作出的评估结论书，一审法院确认***班组完成涉案工程合同内和合同外增加工程的工程款共计为380251元。根据前述查明的事实，城建装饰公司已向***支付工程款142676元，故现***要求城建装饰公司支付工程款237575元合理合法，一审法院予以支持。对***主张的多出上述数额的部分一审法院予以驳回。

关于***要求名仁公司和丽运公司对城建装饰公司支付工程款的义务承担连带责任的问题。（一）***基于对涉案工程进行实际施工而享有对涉案工程的承包人城建装饰公司主张工程款的权利，名仁公司作为***的被挂靠单位，***要求名仁公司对城建装饰公司应付工程款承担连带责任缺乏依据，一审法院不予支持。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追究转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定的立法目的在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人又主张无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径。本案中，丽运公司是涉案工程所在广州市金沙洲小区发展项目B区总承包工程的发包人。根据现有证据，丽运公司与城建装饰公司之间的分包工程已经结算完毕，丽运公司已将扣除质保金外的全部工程款支付给了城建装饰公司，且一审法院已根据***的财产保全申请依法冻结了城建装饰公司名下438854.84元的银行存款。故本案中***已可通过城建装饰公司实现其收取工程款的权利，***要求丽运公司对城建装饰公司应付工程款承担连带责任一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、该判决生效之日起五日内，城建装饰公司向***支付工程款237575元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7882.80元，由***负担3019.20元，城建装饰公司负担4863.60元；保全费2715元，由***负担1032元，城建装饰公司负担1683元；评估费共计23450元（***预付20000元，城建装饰公司预付3450元），由***负担3048.50元，城建装饰公司负担20401.50元。

二审中，当事人没有提交新证据。城建装饰公司陈述其上诉请求改判应偿还***的工程欠款数额89447.90元，系其结算人员根据签证表的确认计算出***已经完成而应支付的工程款为232123.90元，减去其已支付的142676元而得出。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，城建装饰公司与***就涉案工程施工合同的协商、委托名仁公司签订合同事宜而互相发出委托书，***组织班组人员施工，***向城建装饰公司请款及协商结算等事实，足以证明城建装饰公司与名仁公司签订的《建设工程施工劳务分包合同广州市金沙洲小区发展项目B3栋交楼标准样板层室内装修分包工程（泥水班组）》，实质为没有施工资质的***借用名仁公司的名义与城建装饰公司签订的建设工程分包合同，违反了法律的强制性规定，故一审法院认定该分包合同无效正确。城建装饰公司认为该分包合同有效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

城建装饰公司系上述分包合同的当事人，应当持有且有责任、有能力提供其所述的该分包合同所附的报价清单，故其未尽该举证责任而认为应由一审法院向名仁公司调取该分包合同及附件，一审法院没有调取属于漏查明事实的上诉主张，没有法律依据，不能成立，本院不予采纳。在上述分包合同未明确城建装饰公司提供的《御金沙B3-4栋样板房泥水班组清单》为合同附件，且城建装饰公司提供的该清单系复印件而***又不予确认，***提供的该清单系经过修改而城建装饰公司亦不予确认，双方对合同内工程项目的综合单价产生争议而各自又举证不足的情况下，一审法院准许***提出的对合同内工程项目的综合单价委托鉴定人进行评估的申请，符合法律规定，并无不当。城建装饰公司认为该委托评估鉴定的诉讼行为违法，该造价鉴定不能作为判决依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。城建装饰公司就评估公司对合同外增加工程的造价作出的评估结论，在一审中提出部分项目的计算数额不予确认的异议，评估公司已经作出了相应答复。而城建装饰公司上诉时又对该评估结论提出工程量有误、评估价格不合理的异议，但并无明确有异议的具体项目，也无提供相反的证据推翻该评估结论证明的事实，故城建装饰公司认为应重新对合同外工程量及单价进行评估的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。因此，一审法院采纳评估公司作出的评估结论，并据此确认***已完成工程的价款，并无不当，本院予以认同。城建装饰公司上诉请求改判其应向***偿还的工程欠款数额，没有证据证明，本院不予支持。

综上所述，城建装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3262.54元，由上诉人广州城建开发装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　庞智雄

审判员　　李　琦

审判员　　茹艳飞

二〇一八年十月二十五日

书记员　　江亭利