黄山市鸿茂建筑装饰工程有限公司、某某恒汇金置业有限公司别除权纠纷二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖10民终75号 上诉人（原审原告）：黄山市鸿茂建筑装饰工程有限公司。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，安徽昌法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***恒汇金置业有限公司。 诉讼代表人：**继，该企业管理人负责人。 委托诉讼代理人：**，安徽道同律师事务所律师。 上诉人黄山市鸿茂建筑装饰工程有限公司因（以下****建筑公司）与被上诉人***恒汇金置业有限公司（以下简称**汇金公司）别除权纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初1672号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿茂建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持鸿茂建筑公司诉讼请求；2.一二审诉讼费用由**汇金公司承担。事实与理由：一审判决以涉案施工工程的性质和范围所限为由，判定不享有建设工程价款优先受偿权是适用法律错误。一是涉案附属工程属于建设工程。涉案附属工程属于国家明文规定的“建设工程”，应适用《合同法》第286条规定，一审认定案涉附属工程性质和范围属不宜折价拍卖的工程，是割裂附属工程与项目整体房地产的财产一体性，特别是其价值形成的不可分性，违背优先受偿权的价值受偿法理，否则装饰装修工程就更无法离开建筑主体单独折价拍卖，显然特定施工项目在实体功能和组成上的独立性，不是成立优先受偿权的法定条件。二是优先受偿权是价值受偿权而非实物抵偿权。本案附属工程使小区整体不动产增值，与装饰装修工程性质上并无二致，一审判决提到涉案工程为“小区所有业主居住或使用而必须建设”、“小区居住质量标准所应当包含”等内容，不仅不构成否定优先受偿权的理由，相反是最高院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》支持适用《合同法》第286条的法理依据。三是优先受偿权能否实现不等于权利不能确认。即便工程款优先债权指向的不动产标的物，其最终数量所剩无几，或已向买受人销售，或日后用于清偿其他债务，也只是对工程款优先权债权人今后实现债权的顺位、比例、受偿方式发生某种影响而已，并不影响法律上认定优先受偿权本身的成立和存在。评估报告内容如何，都不能改变附属工程施工内容已完成，且形成和增加了开发项目不动产价值的事实。 **汇金公司辩称，鸿茂建筑公司的园林绿化工程不属于法定的建设工程；施工工程无相应财产对应；鸿茂建筑公司未在法定期限内向法院主张工程款优先受偿权，超过六个月期限，请求驳回鸿茂建筑公司的上诉请求。 鸿茂建筑公司向一审法院起诉请求：1.确认鸿茂建筑公司对**汇金公司的699万元债权享有建设工程价款优先受偿权；2.诉讼费用由**汇金公司承担。 一审法院认定事实：2013年10月24日，**汇金公司与鸿茂建筑公司签订颐和观邸东区市政园林工程施工合同，****建筑公司承包颐和观邸东区市政道路及景观绿化工程，承包范围为发包方提供的施工图纸范围及涉及变更内容，具体包括：1.市政管网；2.***建；3.景观照明；4.景观绿化。一标段开工日期为2013年9月5日，竣工日期为2013年11月5日，一标段合同工期总日历天数60天；二标段开工日期另定，二标段合同工期总日历天数60天；工程价款计价方式为合同包干价699万元。2014年6月，**汇金公司与鸿茂建筑公司进行结算，确定颐和观邸东区市政景观工程审定总价为699万元。2014年6月26日，鸿茂建筑公司就颐和观邸东区市政景观工程的699万元工程价款向**汇金公司提出请求确认工程欠款优先受偿权的申请。 **汇金公司因明显丧失清偿能力于2015年3月1日被本院裁定受理破产清算，并指定了安徽道同律师事务所为管理人。 2015年6月23日，鸿茂建筑公司向**汇金公司管理人申报了工程款，债权编号为825。管理人审核后确认鸿茂建筑公司的债权额为7089549元（其中颐和观邸东区市政园林工程价款699万元，鸿茂建筑公司受让***转移的债权99549元），并提交第一次债权人会议核查。一审法院于2015年12月22日作出无争议债权的民事裁定，确认鸿茂建筑公司债权额为7089549元。管理人对鸿茂建筑公司主张的优先受偿权不予确认，并提交第二次债权人会议核查。鸿茂建筑公司对债权表记载的债权无优先受偿权有异议，向管理人提出复核。管理人复核后答复，鸿茂建筑公司申报编号为825债权享有优先受偿权没有法律依据。 另查明：**汇金公司开发建设的**?颐和观邸项目位于江南新城区，该项目地块是江南新城区域最主要的核心配套区，地块内配备商业和住宅。建筑物区划内建有14幢楼，共计住宅1355套、商铺82套，其中未销售部分住宅和商铺已列入**汇金公司财产，不包括鸿茂建筑公司施工的内容。其中1-2#楼于2013年4月28日交付业主使用；5-7#楼于2012年8月1日交付业主使用；3-4#楼、8-14#楼于2014年5月30日交付业主使用。另时代广场未竣工，***、酒店未开工。 一审法院认为，争议焦点是鸿茂建筑公司能否在破产还债程序中就施工的市政园林工程享有建设工程价款优先权。鸿茂建筑公司依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定在**汇金公司破产清算程序中主张工程价款优先权，如其主张属该条规定的例外情形则不应支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，只有依性质可以折价或者拍卖的工程的承包人才依法享有建设工程价款的优先受偿权，且优先受偿权仅及于承包人施工的范围。如果该工程的所有权不属于发包人，则承包人无权主张该权利。**?颐和观邸小区的性质属于住宅和商业混合性开发项目，大部分住宅和商铺已竣工验收并交付购买人，未出售的房屋已作为**汇金公司财产，变价后用于清偿**汇金公司债务。而颐和观邸东区市政园林工程施工合同****建筑公司的施工范围为市政管网、***建、景观照明、景观绿化，鸿茂建筑公司施工的市政园林工程是**汇金公司为满足**?颐和观邸小区所有业主居住或使用而必需建设的附属工程及公用设施，也是**?颐和观邸小区居住质量标准所应当包含的；市政管网、***建、景观照明、景观绿化的建设费用均已摊入房屋的销售价格，已转化为全体业主共有，服务于公共目的，成为小区整体环境的组成部分。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，**?颐和观邸区划内的市政管网、***建、景观照明、景观绿化的所有权由全体业主共同享有。鸿茂建筑公司虽曾向**汇金公司主张过优先受偿权，但其施工工程的性质和范围系不宜折价、拍卖的，其也就不享有建设工程价款优先受偿权。此外，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。而**汇金公司进入破产清算后，管理人委托评估机构所作的**汇金公司财产评估报告并不包括鸿茂建筑公司施工的内容。综上所述，鸿茂建筑公司要求对699万元工程款享有优先受偿权的诉请不予支持，对**汇金公司的抗辩意见，予以采纳。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条、《中华人民共和国物权法》第七十三条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回鸿茂建筑公司的诉讼请求。案件受理费80元，***建筑公司负担。 二审中，双方所举证据同一审，举证目的及与相对方质证意见同一审,本院对鸿茂建筑公司提供的证据3的三性及证明目的均予以采信，对其他证据的认证意见与一审一致。 二审另查明，2014年6月26***建筑公司向**汇金公司发出《工程欠款优先受偿权请求确认书》中，双方确认2014年6月3日案涉景观工程竣工验收。 除了关于未销售部分住宅和商铺已列入**汇金公司财产，不包括鸿茂建筑公司施工的内容外，二审其他查明事实与一审一致。 本院认为，**·颐和观邸小区是住宅和商业混合性开发项目，案涉景观工程通过建筑物区分所有的方式与房屋联结为一体，其价值体现在房屋价值中，不属于性质上不宜折价、拍卖的工程。鸿茂建筑公司在工程竣工后六个月内向**汇金公司主张优先受偿权，符合法律规定，鸿茂建筑公司就案涉景观工程施工的工程款债权在工程折价或拍卖价款中享有优先受偿权。一审判决认定的案涉工程性质和范围不宜折价拍卖以及管理人委托评估的财产中不包含案涉景观工程内容的理由不能成立，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初1672号民事判决； 二、确认黄山市鸿茂建筑装饰工程有限公司对***恒汇金置业有限公司的699万元工程款债权享有就**颐和观邸东区工程折价、拍卖的价款优先受偿权。 一、二审案件受理费各80元，由***恒汇金置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　**之 审判员　　余淑媛 二〇一八年五月九日 书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。