***、***、**用与***、广东联正建设有限公司、广东定源建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案民事二审判决书

广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤02民终940号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1966年4月10日出生，满族，住河北省承德市滦平县**************。 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，女，1970年12月7日出生，汉族，住河北省承德市滦平县**************。 上诉人（原审原告、反诉被告）：**用，男，1976年4月8日出生，汉族，住四川省蓬安县*********。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东韶扬律师事务所律师。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东韶扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1979年10月10日出生，汉族，住广东省**市**************。 委托诉讼代理人：**，广东行而知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东行而知律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉第三人）：广东联正建设有限公司，住所地：广东省韶关市武江区*******内韶关光华机电五金商贸城B3幢206号商铺三楼。 法定代表人：***，该公司经理。 被上诉人（原审被告、反诉第三人）：广东定源建设工程有限公司，住所地：广东省**市天本园东路永乐城北区*********。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，广东众同信（始兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳若诗，广东众同信（始兴）律师事务所律师。 上诉人***、***、**用（以下简称***等三人）因与被上诉人***、广东联正建设有限公司（以下简称联正公司）、广东定源建设工程有限公司（以下简称定源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服**市人民法院（2019）粤0281民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***等三人的共同委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人**、***、被上诉人定源公司的委托诉讼代理人欧阳若诗参加诉讼。联正公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***等三人上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判***、联正公司、定源公司连带向***等三人支付工程款共计175803.16元及逾期利息（利息以本金345066元按月息2%自2018年9月30日起计至***、联正公司、定源公司付清所有款项为止）；2.本案一、二审诉讼费由***、联正公司、定源公司负担。事实和理由：一、涉案冲**分项工程出现偏桩导致的修复费用，应当由***及监理单位承担全部过错。按照合同约定，***等三人作为施工方无权总体控制协调各环节，完全按照***的要求完成工程的劳务操作，***等三人没有任何过错，不应当承担任何责任。根据涉案合同第四条第二款的约定，***等三人在涉案工程的施工中，作为劳务方，仅负责劳务操作，施工现场有***聘请的放线人员及监理单位，根本轮不到***等三人对工程的非劳务方面提出任何异议。涉案工程桩位总共51条，但偏桩竟达27条，显然是***定位错误及监理公司未尽监理职责导致。一审法院没有考虑合同中关于***等三人无权总体控制协调各环节的实际情况，且***并没有涉案工程的施工经验，可以说根本不懂冲**的情况，监理单位仅对桩的深度进行验收，从来不对桩位及工程质量进行确认，才导致涉案冲**分项工程出现偏桩问题。***等三人根本没有任何过错，相关修复费用应当由***及监理单位承担。二、退一步说，按照一审法院认定的“***、监理单位及***等三人对偏桩均存在过错”，由此判决***等三人承担偏桩修复费用的30%，明显没有考虑各方在施工过程中的地位作用及专业资质等问题，加重了***等三人的责任。一审法院的责任认定，几乎是***、监理公司和***等三人三方均等责任。但***等三人仅对涉案工程承担劳务责任，并非具备全部的专业知识储备，相关的施工文件及施工图纸均由***提供，作为发包方应当对工程的方方面面把关，聘请专业的人员进行设计、定位、复核及操作。监理单位作为有专业知识的乙方，具备对桩位定位复核的专业资质。因此，***及监理单位对桩位的定位复核责任相比***等三人来说，应该更大，而非一审法院认定的同等责任。一审法院的判决结果没有事实依据，不符合施工常理。三、混凝土延误损失不应当由***等三人承担。按照***等三人与***的约定，***等三人仅负责工程的劳务部分，不包工程所需的片石、黄泥、水泥等材料，该工程所需材料均由***自行向第三方购买，因材料发生的纠纷应当由***自行承担，一审法院依据有***签名的《混凝土有限公司送货单》认定***等三人应承担该混凝土延误损失，依据不足。首先，***等三人的工作人员本来没有责任签名确认***与第三方关于商品买卖的任何单据，但是***需要现场人员确认相关事实，便找到***等三人的工作人员对该情况佐证。该送货单上“归属冲**班部分责任***”是在***签名后再写上去，***并非施工承包人员及专业人员，如果明知需要承担责任仍在上面签名确认不符合常理及逻辑，一审法院未查明该事实导致错误判决，请求二审法院予以改判。四、联正公司、定源公司应当对涉案工程承担连带支付责任。在涉案工程项目进行中，***作为个人无法承接建设施工工程，均系先后挂靠在联正公司、定源公司名下。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，联正公司、定源公司作为***的被挂靠公司应当对涉案工程承担连带支付责任。 ***辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。***等三人无施工资质，一审法院认定合同无效并根据***等三人的过错判令***等三人承担部分责任符合法律规定。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，***与***等三人均为无施工资质的个人，在工程施工中不存在哪一方处于总体控制地位。相反，***向***等三人提供了符合设计要求的施工图纸。***等三人在施工时应当对放线加以复核。若***放线有误，***等三人经过复核应当提出异议。但***等三人已实际施工，可以证实***放线无误，***对偏桩结果毫无过错。同时，从偏位桩的施工时间统计来看，偏位桩大多是在夜晚施工，偏桩的根本原因是由于施工人员采用自动模式，人机分离导致偏桩。***等三人在实际施工中未严格按照图纸施工、长期夜晚施工、人机分离，才是导致冲**偏位的根本原因，对***因修复偏桩遭受的损失，***等三人理应承担主要责任。一审判决***承担自身及监理单位责任即70%的损失已远远减轻了***等三人的责任。混凝土延误损失由***等三人承担具有事实依据，***等三人的施工现场代表，也就是***的儿子***在送货单上明确签字确认责任归属冲**班，一审法院据此判决***等三人承担该责任并无不当。综上，***等三人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。 定源公司辩称，一审法院参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法（2017）151号]第22条的规定，认定定源公司对涉案工程款无需承担责任，适用法律正确，请求二审法院依法驳回***等三人的上诉请求。 联正公司未参与本案诉讼，亦未向本院提交书面意见。 ***等三人向一审法院起诉请求：1.判令***、联正公司、定源公司连带向***等三人支付工程款249630.4元及逾期利息（以本金402630.4元按月息2%自2018年9月30日起计至***、联正公司、定源公司付清所有款项为止）；2.判令由***、联正公司、定源公司负担本案诉讼的全部费用。 ***向一审法院反诉请求：1.确认***等三人与***于2018年7月27日签订的《冲孔灌注桩施工专业分包合同》无效；2.判令***等三人共同向***赔偿冲孔灌注桩偏位损失暂计80万元（具体损失以鉴定金额为准）；3.判令***等三人共同向***赔偿本案律师费30000元；4.本案诉讼费用由***等三人负担。 一审法院认定事实：2018年7月27日，***等三人（分包方）与***（发包方）签订《冲孔灌注桩施工专业分包合同》，合同主要约定：一、工程承包范围，本工程冲**800㎜，以单包工不包料的形式，包安全、质量，自备冲桩机全套设备及人员，完成单项冲桩成孔、清孔、协助钢筋安装、和砼桩芯工艺流程任务和冲桩过程中的溶洞、漏浆、流沙、土洞、斜岩偏孔及塌方回填返冲，不包泥浆外运和挖机现场配合施工及费用，及各种回填物材料、不包吊车、不**桩成孔过程中所需的片石、黄泥、水泥等材料。二、承包合同价款与支付。1.合同价款以实际完成工程量计算；2.单价见后附单价详表（即《冲桩灌注桩施工人机费详表》）；3.本承包合同价款为人机费均不含主要材料费（钢筋、混凝土及各种回填物）和各种税费，属于现金支付；4.承包人进场后三天发包人按每台机进场费10000元预支付给承包人，作为生活费、配件预购和维修等；5.开工后每月15日前按进度支付承包方上月85%工程量进度，余下15%待验收合格后15天内付清退场……四、工程质量标准。1.以国家现行颁发的验收规范标准为依据，由发包人委托质检部门进行质量检测，质量检测费由发包人负责。对质量检测有争议时，承包人可向发包人提出另请有资质的单位来检测；2.由于承包人属于单包工的劳务责任行为，无权总体控制协调各环节，故责任内的质量也就只包无断桩和不超过国家规定范围的沉渣……五、双方一般权利和义务。1.发包人应完成下列工作：①负责施工场地“三通一平”同时向承包人提供有关施工文件，对桩位进行放线定位……负责处理泥渣、泥浆的临时堆放地、外运场地及费用；②对承包人在施工时发现需要现场处理的问题（如溶洞、漏浆、流沙、塌方和斜岩偏孔等），发包人应立即派人到场处理，并当天签证。同时提供冲桩和回填必须的各种材料，如黄泥、片石和水泥等等到施工现场。……2.承包人应完成下列工作：①承包人自带冲桩机械和安排足够的人工进行施工，**桩至成孔、清孔、浇注混凝土桩芯；……④承包人必须按冲孔灌注桩统一说明、按图施工、严格按操作程序和现行规范进行施工；……七、竣工验收及结算。1.验收期限：发包人应在承包人责任合同工程全部完工后，28天内必须组织有关质检部门进行工程验收工作，否则超过30天视为承包人责任内工程质量合格；2.结算：承包工程任务完成后，发包方应在10天内给承包方做完工结算，超过10天承包方也可提交结算清单给发包方，发包方应在10天内审核完毕，超过10天视为同意该结算，并按约支付工程全部款项。八、违约、索赔及争议。1.双方约定的发包人的违约责任：……③发包人逾期支付工程款，从逾期之日起，按总工程款的5‰每天向承包人支付违约损失费。……2.双方约定的承包人的违约责任。①承包人无故未能按合同工期完成工程施工任务，从逾期之日起（溶洞、塌方、斜岩等地质灾害和不可预见的情况除外），按结算总工程款的5‰每天向发包人偿付违约金；②因承包人原因造成工程质量不合格，其责任由承包人承担返工和修复，相关费用由承包人承担。反之非承包人原因造成的违约，应由发包人偿付给承包人，承包人不受处罚……。 ***等三人和***在《冲桩灌注桩施工人机费详表》中主要约定：1.项目名称冲**Φ800㎜，承包内容制作与埋设钢护筒，处理原冲孔出渣、清孔、配合钢筋笼安装和桩芯砼浇捣，及过程中必要的施工措施等，单位m，单价综合370元，本单价为冲土方包入岩面下1米深内的综合单价，如超出入岩面下1米深或一开孔就是岩石的桩则按冲**本项单价的基础上加一倍增补结算；2.项目名称荒泥、片石等回填物返冲处理费，承包内容对溶洞、斜岩偏孔、流沙、土洞及塌方等地质情况进行回填返冲处理，单位立方米，单价220元，以任何实际回填物计量作结算工作量。 上述合同签订后，***等三人组织人员进场施工。 2018年8月13日，***、**用（甲方）与案外人***就租用神钢200-3型挖机**工业园工地冲桩施工事宜签订《租赁合同》，该合同主要约定：一、租赁时间，自2018年8月13日至2018年11月13日，合同期为三个月，合同期满后再另行协商续签事宜，施工地点**市*****；二、甲方每月需向乙方支付月租金45000元，并承担挖机施工时所用柴油。同日，原告***、**用（乙方）与被告***（甲方）就租用神钢200-3型挖机事宜签订《挖机租赁合同》，该合同主要约定：一、租赁期限自2018年8月13日至本工地完工止，完工后如继续租用另行协商；二、施工地点**市***龙督装饰材料冲**工地；三、租金肆万伍仟元正（¥45000.00），支付方式与冲**进度款一同支付，本挖掘机已于2018年8月13日进场开工；四、乙方负责挖掘机师**作人员的安全及一切费用，机械每月正常维修时间累计不超过三天，乙方负责机械燃油等一切费用；五、燃油由甲方先行垫付，于每次付款中扣除。 2018年10月28日，涉案工程的监理单位韶关市悦俊工程建设监理有限公司向**市定源建设劳务有限公司发出《监理通知单》：4号厂房冲**经现场复线51条桩，有27条桩偏位，不符合规范要求。***签收该《监理通知书》。 2018年11月2日，***（承包方代表）与***（发包方代表）在工业园的主持下，达成韶关龙督装饰材料有限公司冲孔灌注桩施工专业分包合同纠纷《协议》：工业园召集发包方和承包方就韶关龙督装饰材料有限公司冲孔灌注桩施工专业分包因工程质量影响而发生纠纷，经协调达成如下协议，一、发包方和承包方一致同意将此纠纷走法律途径解决；二、承包方现有的机械设备同意承包方自行装运移出；……。 2018年11月4日，涉案工程的施工单位定源公司、监理单位韶关市悦俊工程建设监理有限公司**分公司、建设单位韶关龙督装饰材料有限公司、设计单位广***建筑与工程设计顾问有限公司共同**确认《工作联系单》[关于（韶关龙督厂区）4#厂房基础工程中冲**发生偏位情况报告]，该《工作联系单》主要内容：**市定源建设劳务有限公司承建的韶关龙督厂区4#厂房基础工程中冲**发生偏位情况，4#厂房冲**结构施工图共51条桩，在施工过程发生偏位，经全部复核超出设计规范要求的冲**偏位的有27条桩，出现这些**偏位，是没有认真执行**轴线（含部分是中心线）的复核校正工作，对现场管理监督不力，我施工单位应从中吸取教训，以免造成多方面的损失和不良后果，在今后的现场管理中从严要求，确保今后不再出现类似的情况。 2018年11月19日，涉案工程的施工单位定源公司、监理单位韶关市悦俊工程建设监理有限公司**分公司、建设单位韶关龙督装饰材料有限公司、勘察单位核工业郴州工程勘察院、设计单位广***建筑与工程设计顾问有限公司共同**确认《工作联系单》（关于**工业园韶关龙督装饰材料有限公司厂区4#厂房基础工程冲孔灌注桩偏位加固设计的方案），该《工作联系单》主要内容：鉴于我施工方**市定源建设劳务有限公司承建的韶关龙督装饰材料有限公司厂区-4#厂房基础工程冲孔灌注桩在冲孔施工中发生了偏位情况（具体另附《4#厂房平面示意图》），经进行现场全部复核后，偏位的**共有27条。并另附有：关于（韶关龙督装饰材料有限公司厂区）4#厂房**发生偏位的情况报告后，进行基础冲**偏位验算，作出“冲孔基础加固方案平面图（1）和（2）”。经专业工程师、监理单位初步认可，提请设计单位复查审核意见，方可进行下一步工作程序。 ***等三人与***因上述冲**偏位再次发生争议，***等三人遂诉至一审法院。 一审庭审中，***等三人与***确认：1.***是***的总工，***与***是一起的，***是监理，***是业主方的人；2.以2018年7月27日签订《冲孔灌注桩施工专业分包合同》为准，***等三人没有资质；3.同意在工程款中扣除民工工资40000元、处罚款1700元、进度款/借支款113000元、挖机柴油费14562.84元。 ***等三人表示：1.合同是个人签订，做劳务的；2.第一次偏桩是***发现的，***等三人停工待处理，等他们处理好再开工，后面一直没有发现偏桩，***等三人要求结算的时候，***才告诉***等三人全都偏位了；3.***负责现场操作、定位放线、复核，***放哪里打哪里，每条桩完成后***等三人与***进行签证，施工记录可以明确***等三人施工质量合格，桩偏位与***等三人无关，***仅提供了柱状图给***等三人，没有提供具体坐标，***应自行承担偏桩责任；4.对***主张的混凝土延误损失3375元不予认可；5.***等三人在2018年7月30日正式施工，在2018年9月19日完工，***超过10天没有结算，按照合同约定从2018年9月23日计息，合同约定的利息标准过高，***等三人只要求按年利率24%计息；6.***没有要求***等三人进行修复，只说过偏位了；7.柴油送货最后一天虽是2018年9月15日，但挖机实际用到2018年9月19日，***租用***等三人挖机38天，挖机费合同单价1500元/天，总价57000元。 ***表示：1.对***等三人提交的签证单予以认可；2.签订合同时对***等三人资质没有进行审查；3.***是在冲桩快结束的时候才发现偏桩，***等三人找***结算，***找人去验收才发现的，合同中对放线复核问题没有约定完全由***来放线、复核，***等三人在冲孔中肯定有复核责任；4.***等三人在2018年7月30日正式施工，在2018年9月20日完工；5.***有电话通知***来处理偏位，有电话录音，但***等三人一直没有来处理，工期赶进度，***自行修复；6.挖机租赁期限至工地完工时止，租金45000元；7.在未付工程款中应扣除混凝土延误损失3375元，混凝土送货单上已备注损失归冲**班，***等三人也在该备注下签字认可。 联正公司表示：本案与其无关，其虽是第一承包人，但早已解除合同，后来是定源公司，最后才是昌兴公司。 定源公司表示：涉案工程项目的承建方为广东昌兴建设有限公司，并非定源公司，定源公司并非本案适格被告。1.2018年9月11日，定源公司与***签订《场地施工合作协议》。2019年5月29日，定源公司与***、广东昌兴建设有限公司签订《合同解除协议》，约定双方解除于2018年9月11日签订的《场地施工合作协议》，涉及工程所有责任由***、广东昌兴建设有限公司承担。同日，韶关龙督装饰材料有限公司、定源公司、广东昌兴建设有限公司签订《建设工程施工合同权利义务转移协议》，约定定源公司退出本项目的工程施工，所有责任均由广东昌兴建设有限公司承担。2.本案应追加广东昌兴建设有限公司作为本案被告参加诉讼。3.定源公司与***等三人之间并无合同关系，***等三人要求定源公司承担责任，没有法律依据。 一审诉讼过程中，***提起反诉要求***等三人赔偿冲孔灌注桩偏位造成的损失并申请对涉案项目工程4#厂房冲**偏位的修复费用进行评估，一审法院依法摇珠选定韶关市建韶工程造价咨询有限公司对***的申请事项进行评估。***提交了“冲**基础（偏位加固方案）平面图（1）、（2）”作为评估材料，因该平面图无设计单位**，为调查核实本案桩偏位的修复方案，一审法院向广***建筑与工程设计顾问有限公司韶关分公司和韶关龙督装饰材料有限公司发函核实相关问题。广***建筑与工程设计顾问有限公司韶关分公司表示：***提交的“冲**基础（偏位加固方案）平面图（1）、（2）”并非其公司出具，《工作联系单》载明的“冲孔基础加固方案平面图（1）和（2）”也非***提交的平面图。韶关龙督装饰材料有限公司表示：***提交的“冲**基础（偏位加固方案）平面图（1）、（2）”是本案桩偏位的修复方案，***已按该修复方案完成修复施工。对此，***表示：设计单位广***建筑与工程设计顾问有限公司韶关分公司虽对其提交的“冲**基础（偏位加固方案）平面图（1）、（2）”不予认可，但仍坚持要求按期提交的“冲**基础（偏位加固方案）平面图（1）、（2）”进行评估。2019年10月12日，韶关市建韶工程造价咨询有限公司作出《评估报告》,评估结果：变更后造价938268.9元，变更前造价356054.67元，评估工程造价（即价差）582214.23元。***等三人、***、联正公司对该《评估报告》无异议，定源公司表示该《评估报告》与其无关。 ***等三人为证实涉案冲**分项工程的工程量（超入岩、回填）向一审法院提交了柱状图、钻（冲）**成孔施工记录、施工现场签证单，从上述材料可得出（详见附件1、2）：1.***等三人冲**51条正冲总m数合计434m，冲**超入岩188.8m；2.冲**回填返冲方数合计316.5m³。 一审法院另查明，2018年9月6日，韶关龙督装饰材料有限公司与联正公司签订《合同解除声明》：“我方联正公司与韶关龙督装饰材料有限公司解除施工合同，自2018年9月6日后韶关龙督装饰材料有限公司厂区工程与联正公司无关。”。2018年9月11日，定源公司（甲方）与***（乙方）签订《厂地施工合作协议》，该协议主要约定：1.乙方承接的韶关龙督装饰材料有限公司办公楼、***、4#、5#厂房、1#、2#、3#、6#、7#、8#厂房的项目，由于乙方是个人没有施工资质，须以甲方名义签订施工承包合同，以满足政府有关报建备案要求；2.甲方不参与本项目的施工管理，由甲方委托乙方负责本项目的施工组织管理，合同的签订及履行。2019年5月29日，定源公司（甲方）、***（乙方）、广东昌兴建设有限公司（丙方）签订《合同解除协议》，该协议主要约定：甲方与韶关龙督装饰材料有限公司于2018年9月6日签订《建设工程施工合同》，***作为实际施工人，现因***自行成立了广东昌兴建设有限公司，为此，甲乙双方同意解除于2018年9月11日签订的《厂地施工合作协议》。2019年5月29日，韶关龙督装饰装饰材料有限公司（甲方）、定源公司（乙方）、广东昌兴建设有限公司（丙方）签订《建设工程施工合同权利义务转移协议》，该协议主要约定：甲乙丙三方同意，自签订本合同之日起，《建设工程施工合同》中乙方定源公司的权利义务，由丙方广东昌兴建设有限公司承建，乙方退出本项目的工程施工。 一审法院再查明，***在2018年8月4日借支20000元给***等三人、在2018年8月28日支付***等三人工程进度款50000元，在2018年9月23日支付***等三人工程进度款40000元，在2018年10月8日借支工程款3000元给***等三人。2018年11月13日，***等三人与***因涉案工程冲**偏心问题产生纠纷，在**产业园的主持调解下，施工单位（***）同意为***等三人先行垫付工人工资合计40000元（8个工人，每人5000元）。2018年9月7日，**市建强混凝土有限公司送货单（HB1813026）载明：27号桩报废料超时，9方×375=3375元，到达时间11:25，卸货时间13:15，备注归属冲**班部分责任。***等三人的人员***在该送货单的备注签名确认。 此外，2016年11月9日，**市定源劳务有限公司变更名称为**市定源建设劳务有限公司；2018年11月15日，**市定源建设劳务有限公司变更名称为广东定源建设工程有限公司。 一审法院认为，韶关龙督装饰材料有限公司是涉案工程项目的业主，***挂靠定源公司并借用定源公司的资质承接了涉案工程项目，***以个人名义将涉案工程项目的冲**分项工程发包给了***等三人，联正公司在涉案冲**分项工程施工时已退出并与韶关龙督装饰材料有限公司解除合同，定源公司在涉案冲**分项工程结束后将相关权利义务转让了广东昌兴建设有限公司，因此，综合已查明的事实，一审法院确认：对于***等三人所承接的涉案冲**分项工程而言，联正公司早已退出涉案工程项目，与涉案冲**分项工程（即本案）无关。***是发包人和挂靠人，定源公司是被挂靠人，***以个人名义将涉案冲**分项工程发包给***等三人，参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法（2017）151号]第22条：“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理。挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”的规定，定源公司对***等三人不承担付款责任。定源公司与广东昌兴建设有限公司之间的权利义务转让未经***等三人（权利主体）同意，该权利义务转让对***等三人不产生法律约束力，广东昌兴建设有限公司与本案无关，一审法院对定源公司要求追加广东昌兴建设有限公司为本案当事人的主张不予采纳。综上，涉案冲**分项工程的相关权利义务和法律后果由***等三人与***个人承担。 ***等三人与***均无施工资质，一审法院依法确定***等三人与***于2018年7月27日签订的《冲孔灌注桩施工专业分包合同》无效。现涉案冲**分项工程出现偏桩27条，***自行组织人员进行修复并在本案中对修复费用进行了评估（582214.23元），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，涉案冲**分项工程的偏位问题修复后，***等三人可依法按照合同约定请求***支付工程款，***也可依法请求***等三人承担相应的修复费用。 关于涉案冲**分项工程的工程款问题，一审法院确认如下：1.***等三人冲**51条正冲总m数合计434m，冲**超入岩188.8m，则冲**正冲总价为160580元（434m×370元/m），冲**超入岩总价为69856元（188.8m×370元/m）；2.冲**回填返冲方数合计316.5立方米，则冲**回填返冲处理费总价为69630元（316.5m³×220元/立方米）；3.挖机租赁费，***等三人主张挖机租赁费按1500元/天计算并提供其与案外人***签订的《租赁合同》予以证实，但***等三人与***在《挖机租赁合同》中明确约定租金45000元，***从2018年8月13日开始使用挖机，最后一次购买挖机柴油是在2018年9月15日，即***使用挖机的期限一个月左右，本案的租赁挖机费45000元符合市场价，一审法院予以确认，一审法院对***等三人主张不采纳；4.混凝土延误损失，***等三人的人员***在送货单上签名确认该部分属于挖机班组责任，一审法院确认该混凝土延误损失3375元由***等三人负担；5.***等三人与***均同意在工程款中扣除***已支付的民工工资40000元、处罚款1700元、进度款/借支款113000元、挖机柴油费14562.84元，一审法院对该扣除部分予以确认。综上，***未付***等三人工程款172428.16元（160580元+69856元+69630元+45000元-3375元-40000元-1700元-113000元-14562.84元）。 关于涉案冲**分项工程的修复费用承担问题。***等三人与***均无施工资质，应就各自过错承担相应的修复费用。一审法院分析如下：1.***在无施工资质的情况下，借用定源公司的资质承接涉案工程后，又以个人的名义将涉案冲**分项工程分包给***等三人承接，***对选择无资质的***等三人为涉案冲**分项工程的施工方存在过错，也对涉案冲**分项工程的质量问题承担相应的风险责任；2.***负责对桩位进行放线定位，***等三人根据柱状图及***的放线位置进行冲桩，在施工过程中，***及监理单位应对***等三人的冲桩位置进行经常性复核与监督，***等三人在冲桩时也应根据柱状图对***放线位置进行复核，***、监理单位及***等三人对桩偏位均存在过错，因监理单位与***属于监理合同纠纷，属另一法律关系，监理单位在本案中的过错责任由***承担；3.施工单位、监理单位、建设单位、设计单位**确认存在27条桩偏位问题后，***未依约先要求***等三人承担返工和修复责任，而是自行组织人员进行施工修复，***虽主张其电话通知***等三人进行修复，但未提供证据予以证实，***等三人也不予认可，***应承担举证不能的法律责任；4.建设单位韶关龙督装饰材料有限公司虽明确被告***已按“冲**基础（偏位加固方案）平面图（1）、（2）”对偏位问题进行修复，但“冲**基础（偏位加固方案）平面图（1）、（2）”未经设计单位**确认，***坚持要求按该“冲**基础（偏位加固方案）平面图（1）、（2）”进行修复费用评估，无法确定该偏位修复方案的合理性或有无扩大修复范围或损失，该不确定部分的责任应由***承担。综上，一审法院确认***应对本案评估的修复费用承担主要责任（70%），即***自行承担修复费用407549.96元（582214.23元×70%），***等三人就其过错承担相应的偏桩修复费用174664.27元（582214.23元×30%）。 此外，***等三人要求***支付逾期利息，***等三人与***因桩偏位问题争执不一，《冲孔灌注桩施工专业分包合同》为无效合同，在涉案冲**分项工程未经相关单位验收合格或桩偏位问题未修复的情况下，***等三人无权请求支付工程款，***等三人要求从2018年9月30日起计付工程款利息无法律依据，一审法院不予支持。***反诉***等三人支付律师费30000元，因双方并未明确约定该律师费由***等三人承担，***该诉求无事实与法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2019年12月23日作出（2019）粤0281民初119号民事判决：一、确认***、***、**用与***于2018年7月27日签订的《冲孔灌注桩施工专业分包合同》无效；二、***应在判决发生法律效力之日起五日内支付工程款172428.16元给***、***、**用；三、***、***、**用应在判决发生法律效力之日起五日内支付修复费用174664.27元给***；四、驳回***、***、**用的其他本诉请求；五、驳回***的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费5781.26元和保全费1510元，由***、***、**用承担2254.94元，由***承担5036.32元；反诉受理费6225元和保全费4520元，由***、***、**用承担2261.17元，由***负担8483.83元；本案修复费用评估费15532元（***已预交），由***、***、**用承担4659.6元，由***负担10872.4元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 对于涉案冲**出现偏桩的原因，监理单位韶关市悦俊工程建设建立有限公司***主张系冲**施工方没有按照之前放的线进行冲孔，冲出来就会偏离了线。***主张涉案冲**虽系其负责放线，但其已按照要求进行了放线，系***等三人未按照要求进行施工。***等三人作为施工方，在施工前必须按图对照放线位置进行复核，冲孔途中也要不断校正。涉案27根冲**出现偏位，足以说明***等三人在施工中没有尽到义务，存在过错。***等三人主张系***放线定位及复位没有校正好，***等三人只是配合校正。 住房城乡建设部发布的《长螺旋钻孔灌桩技术标准》第6.2.4条规定，施工前应对桩位放线位置进行检验。 对于混凝土延误损失，***主张系涉案混凝土送过来之后，***等三人没有及时卸车使用该车混凝土，导致该车混凝土无法使用。后***等三人与***协商，确定该损失由***等三人承担，并形成了送货单中备注。***等三人则主张***签名时，***并没有签名，***签名仅是对该车混凝土作证。 对于一审法院认定的事实中，除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院将围绕***等三人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点为：一、***等三人应否承担涉案工程修复费用；二、***等三人应否承担涉案混凝土延误损失；三、联正公司、定源公司应否对涉案工程款承担连带清偿责任。 一、关于***等三人应否承担涉案工程修复费用的问题。***等三人上诉主张其对涉案冲**分项工程仅负责劳务操作，其对冲**出现偏桩并无过错，一审法院认定其存在过错，应对涉案工程修复费用承担责任，存在不当。对此，本院认为，根据涉案协议书第五条双方一般权利和义务的约定，冲**桩位放线定位由***负责，***等三人应完成的工作范围并未包含应对***的放线定位进行复核。住房城乡建设部发布的《长螺旋钻孔灌桩技术标准》第6.2.4条虽规定施工前应对桩位放线位置进行检验，但并未明确规定检验的责任主体。故***主张***等三人应对其放线定位的位置进行复核，既无双方约定，亦无法律规定，本院不予支持。同时，根据涉案协议书第四条第2点：“由于承包人属于单包工的劳务责任行为，无权总体控制协调各环节，故责任内的质量也就只包无断桩和不超过国家规定范围的沉渣。关于混凝土和钢筋不合格及持力层下有溶洞等不属承包人责任。”的约定，***等三人对涉案冲**的质量责任范围仅为无断桩和不超过国家规定范围的沉渣，冲**出现偏桩并不属于涉案合同约定的***等三人应承担的冲**质量责任范围。现***主张***等三人未按照要求进行施工，未在施工前按照图纸对放线位置进行复核、校正，对涉案27根冲**出现偏位存在过错，应承担相应的责任。但***并无证据证明***等三人未按照要求进行施工，导致涉案冲**偏位，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由***承担举证不能的不利后果。且如前所述，对***放线定位的位置进行复核既不属于***等三人应负的合同义务，亦不属于***等三人应负的法定义务，故***主张***等三人未履行复核、校正的义务，对冲**偏位存在过错，依据不足，本院亦不予支持。综上，***并无证据证明***等三人对涉案冲**出现偏位存在过错，***主张应由***等三人承担涉案冲**出现偏位产生的修复费用，依据不足，本院不予支持。一审法院认定***等三人应对冲**偏位产生的修复费用承担30%的责任，存在不当，本院予以纠正。 二、关于***等三人应否承担涉案混凝土延误损失的问题。***等三人上诉主张，其仅负责涉案工程的劳务部分，不包工程所需的片石、黄泥、水泥等材料，一审法院仅凭***签名的《混凝土有限公司送货单》认定***等三人应承担涉案混凝土延误损失，存在错误。对此，本院认为，涉案协议书虽约定***等三人系以单包工不包料的形式承包涉案工程，即***等三人原则上无需承担施工材料费用。但***现主张的系因***等三人未及时卸车使用涉案混凝土，导致涉案混凝土无法使用产生的损失，且涉案混凝土送货单备注一栏已注明归属冲**班部分责任，***等三人的施工人员***亦已在该送货单中签字确认。***等三人虽主张***签字时，该送货单中并无备注中注明的内容，但***等三人并未提供证据予以证实。且纵观整个施工过程中的送货单，***仅在该张送货单中签名确认，***等三人对***签字的行为并不能作出合理解释。故***主张该混凝土延误损失归属***等三人施工班组系双方协商一致的结果，与双方施工人员在涉案送货单中签字的行为相符，应予支持。***等三人主张涉案混凝土损失不应由其三人承担，依据不足，本院不予支持。一审法院认定涉案混凝土损失3775元由***等三人承担，并无不当，本院予以维持。 三、关于联正公司、定源公司应否对涉案工程款承担连带清偿责任的问题。本案中，***虽先挂靠联正公司并借用其资质承包涉案工程项目。但在将涉案冲**分项工程分包给***等三人时，***已将挂靠单位由联正公司变更为定源公司，联正公司与涉案冲**分项工程无关，故***等三人主***公司应对涉案工程款承担连带清偿责任，欠缺依据，本院不予支持。至于定源公司应否对涉案工程款承担连带清偿责任的问题。***虽与定源公司存在挂靠关系，但***在将涉案工程分包给***等三人时，是以其个人名义分包，一审法院参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法（2017）151号]第22条：“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理。挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”的规定，认定定源公司无需对涉案工程款承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。综上，***等三人主***公司、定源公司应对涉案工程款承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。 综上所述，***等三人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第三百二十三条之规定，判决如下： 一、维持**市人民法院（2019）粤0281民初119号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销**市人民法院（2019）粤0281民初119号民事判决第三项、第五项； 三、驳回***的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉受理费5781.26元和保全费1510元，由***、***、**用负担2254.94元，由***负担5036.32元。反诉受理费6225元和保全费4520元，由***、***、**用负担200元，由***负担10545元。本案修复费用评估费15532元（***已预交），由***负担。 二审案件受理费3860.78元，由***负担3360.78元，由***、***、**用负担500元。***应向本院交纳案件受理费3360.78元。***、***、**用已向本院预交案件受理费6506.38元，多预交的6006.38元，由本院予以清退。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　罡 审 判 员　*** 二〇二〇年九月九日 法官助理　肖　龙 书 记 员　***