新疆国瑞房地产开发有限责任公司、新疆恒达建设工程有限责任公司乌鲁木齐分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新01民终887号 上诉人（原审原告）：新疆国瑞房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆诚和诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆恒达建设工程有限责任公司乌鲁木齐分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 主要负责人：***，该分公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆厚植律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏扬州建工建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：扈玥，新疆新天律师事务所律师。 上诉人新疆国瑞房地产开发有限责任公司（以下简称国瑞公司）因与被上诉人新疆恒达建设工程有限责任公司乌鲁木齐分公司（以下简称恒达公司）、江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称扬州建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2021）新0105民初10354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 国瑞公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持我公司的一审诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：1．因恒达公司对我公司提供的2019年12月8日新疆建设工程质量安全检测中心出具《检验检测报告》不认可，故我公司申请一审法院对苯板质量进行检测鉴定。一审法院选择鉴定机构未告知我公司，也未告知我公司鉴定机构是何时出具的《情况说明书》，一审法院将《情况说明书》作为定案证据，未向我公司送达也未经我公司质证，一审程序违法，导致本案基本事实不清。2．我公司还申请对涉案8号楼保温工程质量进行鉴定，我公司提交工程质量鉴定申请书的时间是12月8日，而一审判决书出具的时间是12月7日，一审法院认定不准许“再次鉴定”的原因是外墙保温工程质保期过了五年，但该工程质量问题一直都客观存在，我公司提供的（2021）新01民终1701号民事判决书及（2019）新0105民初1268号民事裁定书可以证实，作为总承包人的扬州建工公司对涉案工程在质保期内已向法院提出过存在质量问题的诉讼。一审法院以“先鉴定保温材料本身，对是否存在工程质量问题，如有必要再复庭鉴定”为由拒绝我公司的申请，一审法院无视我公司的诉讼请求，将工程质量问题等同于苯板质量问题，间接缩小了工程质量问题的涵盖面。一审法院不准许我公司申请涉案工程质量鉴定，导致案件关键事实不清。请求二审法院查清事实后支持我公司的上诉请求。 恒达公司辩称，不同意国瑞公司的上诉请求。首先，2019年12月8日新疆建设工程质量安全检测中心出具的《检验检测报告》是***公司和扬州建设公司单方形成，我公司并未参与此次检测。一审法院未对8号楼保温工程质量鉴定是正确的，因为该工程竣工验收合格。我公司从乌鲁木齐市城乡建设档案馆调取的检测报告对8号楼的保温材料检测结果是合格的。其次，质保期内国瑞公司未提出保温工程有质量问题，现质保期已过，涉案**不具备重新鉴定的条件。涉案小区已投入使用多年，如果业主认为小区需要维修，应依据物权法的有关规定进行维权。国瑞公司认为一审法院程序违法无事实、法律依据，国瑞公司提交的鉴定申请已过举证期限且与待证事实无关联，一审法院不予准许鉴定正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 扬州建工公司辩称，涉案工程与我公司无关，我公司于2015年5月29日与恒达公司签订了外墙保温承包合同，将涉案工程包工包料发包给恒达公司施工，我公司不应承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 国瑞公司向一审法院起诉请求：1．请求判令确认恒达公司所施工的8号楼外墙保温工程存在重大质量问题并判令恒达公司重作8号楼外墙保温工程或依鉴定机构鉴定价为准支付重做所需费用80万元（暂定，最终以鉴定机构鉴定价为准）；2．判令保全费4，520元、保函费1，000元、鉴定费及送达费60元由恒达公司；3．判令扬州建工公司承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2013年4月5日，国瑞公司与扬州建工公司签订《建设工程施工合同》，约定国瑞公司将位于乌鲁木齐市水磨沟区水塔山济困医院棚户区改造项目中的1号楼、2号楼、3号楼、5号楼、6号楼、7号楼、8号楼、9号楼、10号楼、11号楼、12号楼、13号楼、15号楼及B区、C区沿街地下车库的建设工程发包给扬州建工公司施工。2015年5月29日，扬州建工集团与恒达公司签订《外墙保温承包合同》，扬州建工集团将涉案项目8号楼、多层、会所的外墙保温工程发包给恒达公司施工。承包方式为包工包料。工程内容为：外墙脚手架、外墙基层抹灰、苯板（EPS板、B1级、容重22公斤）、防火带砂浆泡沫板、***粘接砂浆、铆钉、挂网格布、砂浆抹面、外墙腻子、刷外墙底漆、面漆至竣工验收。合同价款为3厘米厚苯板为135元／平方米，10厘米厚的苯板为155元／平方米。合同第五条约定付款方式为材料、施工人员进场后支付总价的20％，喷漆、外架拆除后再支付40％，交工后15天内再支付20％，剩余15％在2015年11月内全部付清，扣除5％的质保金两年内付清。2015年7月21日至8月17日，扬州建工公司向新疆兴教建设监理有限公司出具《隐蔽工程验收记录》，载明外墙保温采用的各种原材料均已复试合格，质量证明文件齐全。下方有新疆兴教建设监理有限公司**并有专业监理工程师***手书“同意进行下道工序施工”并签字。2015年7月30日，新疆九头鸟工程检测有限公司出具《外墙保温材料检测报告》，载明水塔山济困医院棚户区改造水***8号楼模塑聚苯板样品表观密度为21.5千克／立方米，导热系数为0.036W／（m-K），结论为所检项目符合技术指标要求。该报告在乌鲁木齐市城乡档案馆备案，2016年7月8日涉案项目8号楼进行竣工验收备案。2019年12月8日新疆建设工程质量安全检测中心出具《检验检测报告》，载明水塔山济困医院棚户区改造水***8号楼外墙取样样品表观密度为15.4千克／立方米。燃烧增长速率指数313W／S。根据国瑞公司申请，一审法院委托新疆建设工程质量安全检测中心对水***8号楼外墙保温材料的表观密度（容重）、燃烧性能B1（C）级进行鉴定，新疆建设工程质量安全检测中心向一审法院出具《情况说明书》，载明经该中心核实，该工程已使用的外墙保温材料由于使用时间较长，保温材料中所含阻燃剂、发泡剂等物质，多为戊烷等具有挥发性烃类，因此保温材料的表观密度（容重）、燃烧性能会随着时间及外部环境影响产生变化，故无法实施准确鉴定。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．国瑞公司作为原告主体是否适格。2．扬州建工公司与恒达公司应否向国瑞公司支付外墙保温重做费用。针对第一项争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”本案中国瑞公司将涉案项目交由扬州建工公司承包，扬州建工公司将涉案工程8号楼外墙保温工程分包给恒达公司，国瑞公司主张8号楼外墙保温工程存在质量问题，并以扬州建工公司、恒达公司作为被告提起诉讼，符合上述法律、司法解释的规定，故国瑞公司作为原告系适格主体。针对第二项争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中国瑞公司主张涉案项目由恒达公司施工的8号楼外墙保温材料阻燃指标及表观密度不符合合同约定及行业规范标准，根据新疆建设工程质量安全检测中心出具的情况说明书，载明涉案8号楼外墙保温材料已不具备对该两项指标的鉴定条件，且根据扬州建工公司提交的隐蔽工程验收记录，证实外墙保温材料已经复试合格，质量证明文件齐全，并经监理公司复核。国瑞公司未能提交充分证据证明证实其主张，故对其要求确认8号楼外墙保温工程存在重大质量问题并要求恒达公司支付重做费用的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于国瑞公司申请对8号楼外墙保温工程质量再次鉴定的问题。恒达公司与扬州建工公司在合同中约定的保修期为2年。《民用建筑节能条例》第二十三条规定：“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日计算。保温工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失依法承担赔偿责任。”据此，双方约定的保修期限低于《民用建筑节能条例》规定的保修期限，故涉案工程保修期应按照上述条例规定的最低保修期限5年计算。涉案工程于2016年7月8日竣工验收，已超过五年保修期限，故对国瑞公司要求再次鉴定的申请，一审法院不予准许。一审法院判决：驳回新疆国瑞房地产开发有限责任公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。国瑞公司提交新证据：2023年2月28日我公司总经理***和任学国通话录音以及任学国的证人证言，用以证明任学国作为恒达公司的项目负责人与扬州建工公司签订合同，其代表的是恒达公司，了解当时施工现场，其能够证实恒达公司提供的保温材料质量不合格。恒达公司质证意见：对通话录音和证人证言的真实性、有效性、关联性均不予认可，虽然录音确实是任学国和***之间的对话，但证人是听别人说涉案工程有质量问题，并非自己亲眼所见。且证人任学国自2019年至今与我公司有诉讼案件，两家积怨已久，证人证言应不予采信。扬州建工公司质证意见：我公司对录音的真实性、合法性、关联性均予以认可，录音中提及涉案项目管理人员反映过恒达公司进材料确实有问题。我公司对证人证言的真实性、有效性、关联性均不认可，但认可证人陈述施工材料有问题的证言。本院认为，因证人证言、通话录音不能证实涉案工程有质量问题或者保温材料有质量问题，故本院对通话录音及证人证言的真实性、合法性、关联性均不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，国瑞公司于2022年12月6日向一审法院提交关于对涉案工程质量鉴定的申请书，一审法院于2022年12月7日作出一审判决。 本院认为，证据是指依照诉讼规则认定案件事实的依据。本案中，新疆建设工程质量安全检测中心作出的《情况说明》系对国瑞公司提交鉴定申请无法实施鉴定的原因进行的说明，并非鉴定意见，不属于证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”一审法院引用《情况说明》系用于回应国瑞公司的鉴定申请，并未作为一审法院的定案依据。故对恒达公司认为一审法院未对《情况说明》组织当事人质证，程序违法的上诉理由，本院不予采纳。 围绕国瑞公司的上诉请求及恒达公司及扬州建工公司的答辩意见，本案的争议焦点为：恒达公司施工的涉案工程是否存在重大质量问题。本院认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，恒达公司提交乌鲁木齐市城乡档案馆备案的2015年7月21日至8月17日扬州建工公司向新疆兴教建设监理有限公司出具《隐蔽工程验收记录》，载明外墙保温采用的各种原材料均已复试合格，质量证明文件齐全。以及2015年7月30日，新疆九头鸟工程检测有限公司出具《外墙保温材料检测报告》，载明水塔山济困医院棚户区改造水***8号楼模塑聚苯板样品表观密度为21.5千克／立方米，导热系数为0.036W／（m-K），结论为所检项目符合技术指标要求。可以证实恒达公司所施工的工程外墙保温材料均复试合格，质量证明文件齐全，并经监理公司复核，不存在质量问题。国瑞公司认为涉案工程存在重大质量问题，应当承担举证责任。国瑞公司提交的2019年12月8日新疆建设工程质量安全检测中心出具《检验检测报告》、（2021）新01民终1701号民事判决书及（2019）新0105民初1268号民事裁定书等证据仅能证明扬州建工公司曾对工程质量提出过异议，但始终未提交任何证据证明涉案工程存在哪方面的质量问题，以及其通知恒达公司进行维修返工，而恒达公司拒绝维修的事实。对此，国瑞公司应当承担举证不能的不利后果。故国瑞公司主张涉案工程存在重大质量问题以及主张恒达公司重做涉案工程或者支付重做费用80万元，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于是否应当准予国瑞公司申请对涉案工程进行鉴定。本院认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，首先国瑞公司提交工程质量鉴定的申请日期为2022年12月6日，一审法院于2022年12月7日作出一审判决，国瑞公司向一审法院提交鉴定申请明显已过举证期限。其次根据现有证据能够证实涉案工程已竣工验收合格，且工程竣工验收的规定程序均由发包人扬州建工公司组织各责任主体进行验收。国瑞公司提交的现有证据不能证实涉案工程存在质量问题，且涉案工程于2016年7月8日竣工验收，已超过五年保修期限。根据现有证据，能够查明案件事实，一审法院未准予鉴定符合上述规定，故对国瑞公司该部分上诉请求以及对涉案工程申请质量鉴定，本院不予采纳。 综上所述，国瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11，800元（国瑞公司已预交），***公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　昊 审判员　　王　菲 二〇二三年四月二十三日 书记员　　***