某某、江苏扬州建工建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内07民再56号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1968年6月2日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市新城区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古喆林律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏扬州建工建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区浦江路。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（呼和浩特）律师事务所律师。 再审申请人***因与被申请人江苏扬州建工建设集团有限公司（扬州集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）内07民终839号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2022年5月6日作出（2022）内07民申670号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人***及委托诉讼代理人***，被申请人扬州集团委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***申请再审称，请求撤销二审判决第四、五项，改判扬州集团返还质保金265006.75元并给付利息；改判扬州集团给付因违约所造成的其承建10号楼、11号楼履行合同后可以获得的利益的损失1259575元及评估费55000元；扬州集团承担本案诉讼费用。事实与理由：一、2008年8月，***与案外人***口头协商，由***开始建设位于呼伦贝尔市新区××小区××号××号××号住宅楼工程，***于2008年9月开工，完成了三个工程地基基础，同时扬州集团追认***代表其公司与***的民事行为。由此可见，***与***达成了口头协议，***已经完成了9号楼整体工程和10号、11号楼的地基基础工程。10号、11号楼经过2009年、2010年两年停工后复工，扬州集团包给他人施工，该行为系违约行为。二、根据合同法的相关规定，当事人可以委托代理人订立合同，也可以订立口头合同。本案中，***与扬州集团代理人***订立的口头合同对双方均有约束力，扬州集团应当给付***履行合同后可以获得的利益损失。三、质保金在质量保证期间届满后，即属于应付工程款，扬州集团应当给付质保金利息。 扬州集团答辩称，2010年5月25日，双方就***施工的10号、11号楼基础部分进行了结算，9号楼工程款除回访费外均已付清。双方结算时以工程总造价按约定扣留质保金265006.75元符合法律规定，由于***未在工程保修期内履行保修义务，致使发包方扣除了该款项，双方未能就保修部分协商达成一致，并不存在其不返还质量保证金的问题。***主张的可预期利益不符合法律规定，不应予以支持。 ***向一审法院起诉请求：1.扬州集团给付***承建的呼伦贝尔市新城区移动小区临建费118752.81元及利息（按银行同期贷款利率计算到实际给付之日止）；2.扬州集团给付***逾期复工所雇佣更夫劳务费（工资）99000元及利息（按银行同期贷款利率计算到实际给付之日止）；3.扬州集团给付***2009年三个塔吊停工一年所产生的租赁费及利息，待评估后再主张；4.扬州集团给付***质保金（9号楼，Ｃ、Ｄ门市房）265006.75元及利息（按银行同期贷款利率计算到实际给付之日止）；5.扬州集团给付***承建呼伦贝尔市新城区移动小区Ｃ、Ｄ号门市房地基加深所产生增量的工程款及利息，待鉴定后再主张；6.因扬州集团违约给***造成的承建10号楼、11号楼的损失，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定（可获得的利益）待司法鉴定后再主张数额及利息（按银行同期贷款利率计算到实际给付之日止）；7.因该案诉讼所产生的费用由扬州集团承担。在诉讼过程中，***鉴定意见书将诉讼请求变更为：1.扬州集团给付***承建的呼伦贝尔市新城区移动小区10号楼、11号住宅楼应摊的临建费125889元及利息（利息自9号楼竣工验收合格之日2011年7月15日起按银行同期贷款利率6%计算到实际给付之日止）；2.扬州集团给付***逾期复工所雇佣更夫劳务费（工资）82320元及利息（自9号楼竣工验收合格之日2011年7月15日起按银行同期贷款利率6%计算到实际给付之日止）；3.扬州集团给付***2009年三个塔吊停工一年所发生的租赁费及利息，经评估后租赁费为266560元及利息（自9号楼竣工验收合格之日2011年7月15日起按银行同期贷款利率6%计算到实际给付之日止）；4.扬州集团给付***质保金（9号楼，Ｃ、Ｄ门市房）265006.75元及利息（自9号楼竣工验收合格之日2011年7月15日，主体回访期是2年，到2013年7月15日结束，占总回房费的80%起按银行同期贷款利率6%计算到实际给付之日止；屋面防水是5年至2016年7月15日结束，占总回访费的20%起按银行同期贷款利率6%计算到实际给付之日止）；5.扬州集团给付***承建呼伦贝尔市新城区移动小区Ｃ、Ｄ号门市房地基加深所产生增量的工程款，经鉴定后为80284元及利息（自9号楼竣工验收合格之日2011年7月15日起按银行同期贷款利率6%计算到实际给付之日止）；6.因扬州集团违约给***造成的承建10、11号楼的损失，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定（可获得的利益），经司法鉴定后预期收益为1259757元及利息（自9号楼竣工验收合格之日2011年7月15日起按银行同期贷款利率6%计算到实际给付之日止）；7.因该案诉讼所产生的费用由扬州集团承担。一审法院认定：2008年8月，***与案外人***口头协商，由***开始建设位于呼伦贝尔市新区××小区××号住宅楼工程，***于2008年9月开工，为建设该三个工程，***租赁安装了**40型、315型，华厦40型三个塔吊，并塔建了临建设施，工程到10月20日停工时已完成9、10、11号地基基础工程。因停工***雇佣更夫***、***对工程进行看管。2009年***向扬州集团提出复工申请，但2009年未复工。2010年5月30日，***与***签订了书面的《内部承包协议》，约定新区移动小区9号楼，约3800平方米，结算时按实际面积计算；图纸范围内的工程项目按每平方米905.70元包干（除税金）；付款方式：工程开工后1周内付500000元，三层封顶付200000元，四层封顶后付200000元，五层封顶后付200000元，屋面防水后付200000元，内外粉刷结束后，门窗安装完毕后付300000元，竣工验收后付至85%，2011年1月30日前付10%，留5%的保修金在保修期结束后付清；工期：2010年6月1日至2010年9月10日等内容。协议签订后，***只施工建设了9号楼的工程，10、11号楼的施工项目扬州集团承包给他人施工。扬州集团又口头将Ｃ、Ｄ号门市房的工程交由***施工，***继续施工。至2011年6月30日完成了9号楼、Ｃ、Ｄ号门市房的施工，施工过程中Ｃ、Ｄ号门市房因设计底标高-3.200米有淤泥，故挖深至-4.700米。另外，2010年5月24日，经***、扬州集团对10、11号住宅楼基础工程进行结算，最终审定价格为821529元，2010年8月24日扬州集团将10、11号住宅楼结算款全部给付***。2011年12月31日，经***与扬州集团公司会计***对9号楼、Ｃ、Ｄ号门市房进行初步对账结算，签订了《移动小区***班组结算单》，约定了涉案9号楼工程的施工面积3939.43平方米，每平方米单价905.70元，共计3567941元；Ｃ号门市房工程468.24平方米，按每平方米单价1250元计算，扣减后单价为1132.2元，共计530141元，Ｄ号门市房工程施工面积1036.89平方米，按每平方米单价1250元计算，扣减后单价为1132.2元，共计1173966元，大理石台阶工程28087元，上述工程款合计5300135元，回访费265006.75元等内容。扬州集团以此为依据向***支付了5300135元工程款，并以此为依据计算扬州集团扣留回访费265006.75元。扬州集团向***已交付车库及住宅楼形式抵顶工程款，对此***对收到工程款及车库、住宅楼的事实认可。此外，2010年4月17日，***与鑫马公司签订了1份《合作开发协议书》，约定由鑫马公司购买土地，由***以江苏江都二建工程有限公司（该公司是扬州集团变更前的名称）的名义施工，双方确认投资比例为各50%，并对盈余分配等内容予以约定。2010年6月15日，***以鑫马公司的名义与扬州集团签订了1份《建设工程施工合同书》，约定将移动小区的9、10号楼、2号地下车库、2层门市房等工程承包给了江苏江都二建工程有限公司等内容。后***与鑫马公司就合资、合作开发房地产合同事宜产生纠纷，经呼伦贝尔市中级人民法院及内蒙古自治区高级人民法院审理，已确认了鑫马公司与***关于工程投资及利润分配事宜，该案发生法律效力。2011年2月，江苏江都二建工程有限公司更名为江苏扬州建工建设集团有限公司即该案扬州集团。扬州集团在该案中认可***代表扬州集团公司与***的民事行为。还有，***承建移动小区临建房10、11号楼住宅楼基础±0以上转包他人应摊销部分价格为125889元（至2011年8月20日），产生鉴定费3000元；9号、10、11号楼停工期间打更人员工资费用（2008年10月20日至2010年5月31日）为82320元，产生鉴定费3000元；***租用的华夏40型、**40型、**315型塔吊在2008年10月20日至2010年5月31日期间的市场租赁价格为266560元，产生鉴定费7900元；***对Ｃ、Ｄ号门市房基础超深部分工程造价为80284元，产生鉴定费5000元；***未对10、11号楼继续施工，预期收益损失评估为1259575元，产生鉴定费55000元。现***认为《移动小区***班组结算单》上的5300135元工程款并不是双方最后的结算，扬州集团还应给付***Ｃ、Ｄ号门市房工程地基基础加深部分增加的工程量款项、***建设10、11号楼临建应摊费用、2009年三台塔吊一年搁置费用、延期开工雇佣更夫的工资，并要求扬州集团返还回访费265006.75元为由，***诉至法院。一审法院判决：扬州集团于判决生效之日起十日内给付***应摊临建费125889元、更夫劳务费82320元、塔吊租赁费266560元、地基加深所产生增量工程款80284元，合计555053元及利息（以555053元为基数，自2011年7月15日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；扬州集团于判决生效之日起十日内返还***质保金265006.75元并给付利息（以265006.75元×80%＝212005.4元为基数，自2013年7月15日至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以265006.75元×20%＝53001.35元为基数，自2016年7月15日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；驳回***的其他诉讼请求。案件受理费23439元（原审已交11691元，本次诉讼补交11748元），保全费5000元，鉴定费73900元，由***负担诉讼费11438元、鉴定费55000元；由扬州集团负担诉讼费12001元、保全费5000元、鉴定18900元。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判扬州集团给付因违约所造成的***承建10号、11号楼履行合同后可以获得利益的损失1259757元；3.诉讼费由扬州集团承担。扬州集团上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回***的全部诉讼请求。二审法院认为：对于***上诉提出“改判扬州集团因违约所造成的***承建10号、11号楼因履行合同后可以获得利益的损失1259757元”的主张，不予支持。首先，***依据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、五百八十四条规定提出该项主张，第四百六十九条内容是关于合同订立的形式，五百八十四条是关于违约损失赔偿及范围。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释，适用当时的法律、司法解释有规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”的规定，***对涉案工程进行施工的时间是2008年，因该工程***与扬州集团产生纠纷，当时的法律、司法解释有规定，可以处理本案纠纷，故本案不适用《中华人民共和国民法典》。其次，***不能提交扬州集团与其签订承建10号楼、11号楼整体工程的书面合同，***主张可获得利益损失没有书面证据，就不能确认扬州集团不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，对此，***应承担举证不能的不利后果，一审法院对该争议的处理，并无不当。对于扬州集团提出“改判驳回***的全部诉讼请求”的主张，予以部分支持。关于扬州集团提出对涉案工程9号楼、C号楼、D号楼、10号楼、11号楼基础履行了全部给付义务的主张，部分支持，其中对于***承建移动小区临建房10号楼、11号楼住宅楼基础±0以上转包他人应摊销部分价款125889元，9号楼、10号楼、11号楼停工期间打更人员工资82320元（2008年10月20日至2010年5月31日），***租用华夏40型、**40型、**315型塔吊在2008年10月20日至2010年5月31日期间的市场租赁价格为266560元，呼伦贝尔市新城区移动小区C、D号门市房地基加深所产生增量的工程款80284元，以上合计555053元，在扬州集团提交的《***班组结算单》《工程结算审核认定表》《10号11号楼原地基结算单》《工程结算审计核定总表》中，扬州集团未能举证证明555053元中包含的单项费用分别体现于哪份结算材料中，基于此，一审法院对***提出的该部分请求经过司法鉴定程序后，予以支持，并无不当。关于扬州集团提出“***没有履行回访义务，无权主张返还质保金”的主张，本院不予支持，其一，扬州集团对***没有履行回访义务，未提交证据证明；其二，经查，***与扬州集团对回访期没有进行约定，扬州集团于庭审中称“土建部分回访期是2年，屋面防水部分2016年7月15日结束，回访期是5年”，截至目前，回访期已经结束，***要求扬州集团返还质保金，不违反法律规定。对扬州集团提出“质保金不应计算利息”的主张，予以支持。即根据中华人民共和国建设部发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第三条第三项“发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：……（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式。……”的规定，***不能提交证据证明其与扬州集团就保证金的利息存在约定，一审法院对保证金计付利息不当，应予纠正。另外，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对自2016年7月15日至2019年8月19日的利息，一审法院按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算的标准计付利息，违反法律规定，应予以纠正。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；扬州集团的上诉请求部分成立，应予维护；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。二审法院判决：维持内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2019）内0724民初2125号民事判决第一项中“扬州集团于判决生效之日起十日内给付***应摊临建费125889元、更夫劳务费82320元、塔吊租赁费266560元、地基加深所产生增量工程款80284元，合计555053元”，利息（以555053元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；撤销内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2019）内0724民初2125号民事判决第三项；变更内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2019）内0724民初2125号民事判决第一项中“利息（以555053元为基数，自2011年7月15日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算”为：利息以555053元为基数（自2011年7月15日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；变更内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2019）内0724民初2125号民事判决第二项为：扬州集团于判决生效之日起十日内返还***质保金265006.75元；驳回***的其他上诉请求；驳回扬州集团其他上诉请求。一审案件受理费23439元，由***负担14439元，由扬州集团负担9000元；鉴定费73900元，由***承担55000元，由扬州集团承担18900元；保全费5000元，由扬州集团承担。二审案件受理费39576.81元，由***负担19137.81元，由扬州集团负担20439元。 本院再审查明的事实与一、二审认定的事实一致，本院予以确认。 本院再审认为，本案的争议焦点是，***主张的预期利益损失与质保金利息是否符合法律规定。 关于预期利益损失的问题。民事主体从事民事活动，不能违背法律强制性规定。《中华人民共和国建筑法》明确规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，也禁止分包单位将其承包的工程再分包。依据上述规定，《建设工程质量管理条例》将违法分包界定为以下情形：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未有建设单位认可，承办单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程中主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。本案中，***与扬州集团形成了事实上的分包合同关系，***作为实际施工人未取得建设施工企业资质，属于《建设工程质量管理条例》规定的违法分包情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该分包合同因违反法律强制性规定而无效。合同无效的法律后果应当按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定处理，即返还财产、折价补偿、赔偿损失，并不包括期待利益，***按照该法第一百一十三条规定的有效合同解除的法律后果诉请损失赔偿，没有法律依据，本院不予支持。 关于质保金利息的问题。质保金是从应付工程款中扣留的款项，回访期限结束后，如果建设工程未发生质量问题则应当如数返还，如果建设工程存在工程缺陷则将该笔款项用以维修后返还剩余部分。应予返还的质保金系工程款，逾期返还应当给付相应利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，***与扬州集团对于案涉工程主体部分和屋面防水的回访期限并无异议，本院对于该项再审请求予以支持。 综上所述，再审申请人***的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 1、维持本院（2021）内07民终839号民事判决第一、 二、三、六项； 二、撤销本院（2021）内07民终839号民事判决第四、五项； 三、被申请人江苏扬州建工建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付再审申请人***质保金265006.75元并给付利息（以265006.75元×80%=212005.4元为基数，自2013年7月15日至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以265006.75元×20%=53001.35元为基数，自2016年7月15日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回再审申请人***的其他再审请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长　　朱　博 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年九月十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》（2021**）》 第一百七十七条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第二百一十四条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。