某某和新能源科技有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁01民终2446号 上诉人（原审被告）：***和新能源科技有限公司。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，宁夏兴业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路阳***A区。 原审被告：宁***建设集团有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 上诉人***和新能源科技有限公司（以下简称***和公司）因与被上诉人**、原审被告宁***建设集团有限公司（以下******公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2020）宁0105民初4152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***和公司上诉请求：1．依法撤销银川市西夏区人民法院（2020）宁0105民初4152号民事判决；2．依法驳回被上诉人对上诉人的一审全部诉讼请求；3．本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对于被上诉人**借用原审被告宁***公司资质与上诉人***和公司签订《设备检修承包合同》，涉案建设工程施工合同因宁***公司与***和公司之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质的法律关系，**作为实际施工人与***和公司订立和履行施工合同工程中形成了事实上的法律关系的事实认定错误、适用法律错误。二、原审判决对于被上诉人**已履行了银川一工厂供暖管网检修的《设备检修承包合同》全部合同义务，据此判决上诉人应当按照合同约定的全部价款向其付款的事实认定错误、适用法律错误。三、原审判决对于涉案合同价款是否具备支付条件的事实认定错误，应当依法予以纠正。在本案所订立的合同中均明确约定了付款前开具增值税专用发票的先履行合同义务。因此，根据《合同法》第六十七条的规定，在原审被告未向上诉人开具增值税专用发票时，上诉人有权拒绝履行其支付合同价款的法定权利及约定权利。四、原审判决内容中表述中存在多处错误，应当依法予以纠正。综上，原审判决对于涉案多份合同的法律效力、各方订立的不同性质的合同性质及形成的法律关系、被上诉人**、原审被告实际完成银川一工厂供暖管网检修合同的内容及上诉人应付银川一工厂供暖管网检修合同价款的数额、涉案合同价款是否具备支付条件的事实认定中均存在事实认定错误、适用法律错误之情形，依法应当予以纠正；同时被上诉人**在本案中的虚假诉讼行为等已然侵害了上诉人的合法权益，应当依法追究其虚假诉讼行为的刑事责任。上诉人恳请二审人民法院在正确查明和事实认定的基础上，正确适用法律规定，对原审判决依法予以纠正，以维护上诉人的合法权益和***正。 **辩称，上诉人的上诉理由与案件客观事实不符，其上诉理由依法不能成立。一、原审判决认定的被上诉人**与原审被告系挂靠关系、被上诉人**与上诉人形成了事实法律关系符合案件客观事实。本案中，被上诉人**挂靠原审被告与上诉人签订合同，并完成全部的工程建设是本案的基本事实，被挂靠单位原审被告也完全认可。因此，一审判决对该问题的认定完全符合案件客观事实，上诉人的该上诉理由不能成立。二、被上诉人**已经履行了合同约定的全部义务，上诉人应当向被上诉人支付全部价款。被上诉人在一审法庭调查时，已向法庭提交了大量的证据，这些证据清楚的证实，合同约定的全部工程内容，被上诉人均已全部完成。而且，上诉人早已全部使用。上诉人对被上诉人交付的工程已经使用后，在被上诉人索要工程款时，为了拖延支付工程款又对已接受并使用的工程提出异议，不符合法律规定，其主张不能得到法律的支持。三、上诉人已开发票为由而拖延支付工程款的上诉理由不能成立。在建设工程承包合同法律关系中，发包人的主要义务为按照合同约定及时、足额支付工程款。支付工程款和开具发票是两种不同性质的义务，不具有对等关系。开具发票也不属于建设工程施工合同法律关系调整的内容，而是税收行政法律关系调整的内容。上诉人已开发票的问题作为拒付或拖延支付工程款的理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，法律适用正确。上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉人的请求，维持原判。 宁***公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。 **一审诉讼请求：1．判令宁***公司、***和公司立即支付**工程款476974元，利息51748元（利息暂计算至2020年10月26日，请求判决至实际付清工程款之日）合计528722元；2．本案诉讼******公司、***和公司承担。 一审法院认定事实，2017年12月10日，**借用即挂靠宁***公司（乙方，承包方）与***和公司（甲方，发包方）签订《建设工程施工合同》约定：“依照《中华人民共和国合同法》之规定，双方本着公正、公平、自愿的原则制定卫生间改造维修工程承包合同，合同签订后双方必须严格执行《合同法》的规定，认真履行合同双方的权利和义务，保证本合同的履行。一、工程项目1．工程概况1.1工程名称：甲方厂区（食堂，***一期、二期，切方、洗衣房）卫生间改造维修。1.2工程施工地点：甲方厂区。1.3工程承包形式：包工包料。1.4工程内容：包括：更换吊顶、地面、墙壁、洗衣盆、LED灯、镜面、安装热水装置、电子感应水嘴、感应洗的液盒、不锈钢哑口套，大小便隔板等项目（施工详见项目清单与计价表中所写内容）。二、施工工程条件。1．开工日期2017年12月10日，竣工日期2018年1月10日。2．材料提供。2.1由乙方提供材料……三、工程价款。本工程一次性包死（含税）总价款为450000元，工程施工期间发生的其他一切费用由（合同范围内）乙方承担。四、甲方责任和义务……五、乙方责任和义务……六、验收、移交……七、工程价款预结算。1．本工程根据合同中所确定的工程总价为450000元整。2．付款方式为：合同生效后，甲方支付预付款157500元，工程竣工验收合格后付款247500元，留取4500元保修金。八、违约与赔偿……九、其他……十、合同的生效与终止……十三、本合同未尽事宜，甲乙双方协商解决。”***和公司在甲方落款处盖章予以确认。宁***公司在乙方落款处盖章予以确认，**在乙方委托人处签字予以确认。 2018年1月9日，宁***公司、**出具《工程变更通知单》载明：“事由：由于施工中发现原有卫生间基础设施存在问题，经核实形成差价12000元，由施工方承担，从剩余合同款项中扣除。以上工程内容需要进行变更，请施工方进行内容确认。施工单位回复变更意见：我公司同意变更后差价￥12000元整，由我施工方承担。”宁***公司在施工单位落款处盖章，**在施工负责人处签字。 2018年7月，（食堂，***一期、二期，切方、洗衣房）卫生间改造维修工程验收合格，交付使用，***和公司已支付工程款437700元。 2018年2月，**借用即挂靠宁***公司（乙方，承包方）与***和公司（甲方，发包方）签订《宁夏回族自治区建筑安装工程承包合同》约定：“依照《中华人民共和国合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》和自治区有关规定，为了明确双方责任相互促进，经双方协商一致同意，签订本合同并严肃履行。第一条承包工程范围（一）工程名称：新能源事业部单晶一期车间屋顶照明改造工程。（二）工程范围和内容：1．拆除现有224套金卤灯及屋顶所有照明线路、线管。2．安装152套LED工矿灯及17套LED应急照明灯（灯具品牌：佛山照明或上海缘灵-晨宝，灯具功率：160W）。3．敷设照明灯具主电缆520m（电缆品牌：远东或金川，电缆规格：YJV3＊25＋1＊16mm²），敷设照明灯具线缆4243m（线缆品牌：远东或金川，电缆规格：BV4mm²）及配套的银色KBG穿线管、线缆桥架安装。4．安装4台1500＊900＊500落地式照明控制箱，选用按钮式控制（控制箱带电源指示灯）。（三）工程造价及付款方式：1．工程造价：总包干价（含税价）人民币肆拾贰万肆仟***拾肆圆整（￥424674元）；2．付款方式：2.1本合同签订生效后，支付合同总价30％的工程款，作为工程备料款：即人民币127402元；2.2本合同项目施工全部完成后，支付合同总价30％进度款：即人民币127402元；2.3本合同项目竣工验收合格后，支付合同总价30％的工程款：即人民币127402元；2.4预留合同总价10％作为质保金，于质保期满后且乙方无违约情形时一次性付清。（说明：第二次付款前乙方应向甲方开具符合法律规定的增值税专用发票）。（四）承包工程形式：包工包料。第二条工程期限。1．根据甲方生产安排进行，工期45天……第三条双方责任……第四条物资供应……第五条工程价款预、结算办法……第六条施工与设计变更……第七条工程质量、竣工验收保修……第八条违约责任和争议解决……第九条附则，本合同……具有同等法律效力。”***和公司在甲方落款处盖章予以确认。宁***公司在乙方落款处盖章予以确认，**在乙方授权代表处签字予以确认。 2019年1月14日，新能源事业部单晶一期车间屋顶照明改造工程验收合格并投入使用，***和公司已支付工程款100000元。 2018年4月，宁***公司（乙方，承包方）与***和公司（甲方，发包方）签订《宁夏回族自治区设备检修承包合同》约定：“依照《中华人民共和国合同法》和自治区有关规定，为了明确双方责任互相促进，经双方协商一致同意，签订本合同并严肃履行。第一条承包设备范围（一）工程名称：工程部变电所防火门更换。（二）设备范围和内容：1．更换1#、2#低压配电室（A3、A4）防火门，规格：1470＊2100一镗、2380＊3020一镗；2．更换污水处理站大门一镗，规格：2370＊2640一镗；3．维修1#、2#主变大门及门框固定（两镗）；4．乙方负责大门维修、更换期间的垃圾清运、现场清理、墙面修复处理工作；5．所有更换及维修的防火门均必须进行防腐处理，满足甲方要求；6．必须保证所有防火材料为国家规定标准材料，更换后质保一年，质保期内出现任何故障乙方承担所有责任。（三）设备造价及付款方式：1．工程造价：合同范围内总包干价（含税价）人民币贰万元（￥20000元）。2．付款方式：合同签订后，甲方一次性支付40％工程材料款，工程验收、移交后付50％工程款，余额10％为保证金，质保期一年，到期全额支付。（说明：付款前乙方应开具工程增值税专用发票）。3．付款形式：现金或银行承兑汇票。第二条维修期限（一）施工完成日期：依照国家颁布的工期定额经计算为5天（具体施工时间根据甲方生产安排确定）。第三条双方责任……第六条附则本合同自双方共同签章之日起生效，一式三份，甲方两份，乙方一份，具有同等效力。”***和公司在甲方落款处盖章予以确认。宁***公司在乙方落款处盖章予以确认。 2018年10月22日，工程部变电所防火门更换工程验收合格并交付使用，***和公司尚未支付工程款。 2018年7月，宁***公司（乙方，承包方）与***和公司（甲方，发包方）签订《宁夏回族自治区设备检修承包合同》约定：“依照《中华人民共和国合同法》和自治区有关规定，为了明确双方责任互相促进，经双方协商一致同意，签订本合同并严肃履行。第一条承包设备范围（一）工程名称：银川一工厂供暖管网检修。（二）设备范围和内容：1．厂区北向主管网控制阀门2个，南向控制阀门2个，维修清理检修井；2．公寓南侧进水阀门2个，东南角控制阀门2个，东北角控制阀门2个，***进行扩大（1.5m＊1.5m）2处方井；3．发电机房门口供暖管网弯头焊补，管沟路面清除及恢复（混凝土）1处；4.5#冷却塔附近控制阀门4个。1#纯水站门口控制阀门4个进行更换，其中1#纯水站门口暖气井进行修复，（2m＊2m）；5.6#低压配电室门口供暖井拆除、修复、做防水，为混凝土结构1处，更换过滤器2个；6．办公楼南侧更换控制阀门4个、查漏1处，管沟修复1处（1.5m＊1.5m），办公楼门口更换泄水阀1个。（三）设备造价及付款方式：1．工程造价：合同范围内总价包干（含税价）人民币贰拾万元整（￥200000元）。2．付款方式：合同签订后，甲方一次性支付40％工程材料款，工程验收、移交后付50％工程款，余款10％为保证金，质保期一年，到期全额支付。（说明：付款前乙方应开具工程增值税专用发票）。3．付款形式：现金或银行承兑汇票。第二条设备期限（一）设备安装完成日期：依照国家颁布的工程定额经计算为30天（具体检修时间根据甲方生产安排确定）。第三条双方责任……第四条设备检修及验收保修……第五条违约责任和仲裁……第六条附则本合同自双方共同签章之日起生效，一式三份，甲方两份，乙方一份，具有同等效力。”***和公司在甲方落款处盖章予以确认。宁***公司在乙方落款处盖章予以确认。 2018年9月19日，***和公司*****公司支付银川一工厂供暖管网检修工程款80000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为，一、涉案工程款的付款主体和**与宁***公司之间系挂靠还是分包关系；二、银川一工厂供暖管网检修工程是否施工完毕及涉案四项工程是否达到付款条件；三、**主张的利息损失能否得到支持。关于争议焦点一：转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，**及宁***公司都认可**借用宁***公司资质与***和公司签订合同且**与宁***公司约定管理费。***和公司自认，涉案工程的合同均系**与***和公司洽谈并签订，故**与宁***公司之间系挂靠关系并非转包关系。涉案建设工程施工合同，因宁***公司与***和公司之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系。**作为实际施工人要求被挂靠单位宁***公司承担支付工程款及利息的责任，一审法院不予支持。但其作为实际施工人与***和公司在订立和履行施工合同工程中，形成了事实上的法律关系，故工程款的支付主体应为***和公司。关于争议焦点二：涉案（食堂、***一期、二期，切方、洗衣房）卫生间改造维修工程，总工程价款为438000元，该工程于2018年7月验收合格并交付使用，***和公司已支付工程款437700元。新能源事业部单晶一期车间屋顶照明改造工程，总工程价款为424674元，该工程于2019年1月14日验收合格并投入使用，***和公司已支付工程款100000元，现一年的质保期已届满，***和公司应向**支付剩余工程款324674元。工程部变电所防火门更换工程，总工程价款为20000元，该工程于2018年10月22日验收合格并交付使用，现质保期已届满，***和公司应向**支付工程款20000元。银川一工厂供暖管网检修工程，***和公司认为该工程未施工完毕但其事实上已实际使用至今且未提交证据证明使用期间*****公司或**提出过异议，应承担举证不能的不利后果，故***和公司应向**支付剩余工程款120000元（200000-80000）。综上，***和公司应向**支付工程款464974元（300＋324674＋20000＋120000）。关于争议焦点三：该涉案工程经竣工验收合格后，**未按合同约定向***和公司出具涉案工程增值税专用发票，存在过错，故一审法院对其主张的利息不予支持。**公司辩称鉴于发包方***和公司并未支付欠付的工程款，故其不应承担付款责任，**作为涉案工程实际施工人，***和公司可直接将工程款支付给**，对**公司的辩解意见，一审法院予以采纳。***和公司辩称，根据合同约定付款前需开具工程增值税专用发票，现***和公司一直未收到工程增值税专用发票，付款条件未成就，无法付款，应驳回**的诉讼请求。一审法院认为，建设工程施工合同中承包人的主要义务为完成合同项下的建设工程，发包人的主要义务为依约支付工程款项。因此，支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系，***和公司不能以未履行发票交付的附随义务来抗辩不履行支付工程款的合同主要义务，且涉案工程已竣工验收合格或实际使用，故对***和公司的抗辩意见不予采信。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、***和新能源科技有限公司于判决生效之日起十日内支付**工程款464974元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9087元，由**负担1096元，由***和新能源科技有限公司负担7991元。 本院二审期间，***和公司向本院提交两组证据，证据一（2020）宁0105民初2182号判决，证明针对《供暖管网检修合同》项下的检修和施工义务，一审法院在本案中未能认定除2182号案件***完成的部分以外，**完成了哪些部分，属于事实认定严重不清。证据二（2020）宁0105民初2182号案件质证笔录一份（2021年2月24日14时30分），证*****公司认可收到了我方发出的解除《供暖管网检修合同》的函件；其余证明目的同2182号案件开庭笔录的复述意见一致。**经质证，证据一与其无关；对证据二的证明目的不认可，其中的第六页，2018年其已经将工程干完了，催要工程款，2020年3月份上诉人才*****公司发的函。宁***公司质证称，对证据一的三性及证明目的均不认可，该证据系扫描件无法核实真实性，该案件中判决结果系**直接向***支付供暖管网检修款，供暖管网检修款上诉人并未承担直接付款责任，其承担的直接付款责任为污水处理池工程款，与上诉人提及本案中的相关款项无关，该判决与本案无关，另，该证据不属于新证据，并非一审判决后发现的证据；对证据二真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，相关事实同证据一的质证意见一致。该证据不属于新证据，并非一审判决后发现的证据。 经审查，上诉人提交的证据一、证据二不能达到其证明目的。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1．一审法院认定**与宁***公司系挂靠关系是否正确；2．**对本案中所涉及银川一工厂供暖管网检修工程是否施工完毕；3．一审法院认定涉案四项工程已达到付款条件是否正确。关于第一个争议焦点。**与宁***公司对于**借用宁***公司资质均无异议，宁***公司提交的承诺书亦可反映双方之间系挂靠与被挂靠的关系。同时根据涉案工程合同中有**的签字、上诉人在一审中*****与其洽谈合同及原审被告在收到上诉人支付的工程款即向被上诉人转付工程款的事实，均可以反映**实际挂靠宁***公司进行施工，一审法院对于**与宁***公司的关系认定正确，上诉人的该上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点。上诉人认为银川一工厂供暖管网检修工程未施工完毕。但该工程在2018年冬季已经实际使用，上诉人主张被上诉人或宁***公司未施工完毕不能成立。且上诉人已支付了部分工程款，上诉人主张其支付了全部或超付了工程款应当举证证明。因此上诉人的该上诉理由亦不能成立。关于付款条件是否已经成就的问题。因**挂靠宁***公司实际施工，一审法院亦认定宁***公司与***和公司之间无订立合同的真实意思表示，故***和公司依据合同约定，主张现未收到工程增值税专用发票，付款条件未成就的理由不能成立。一审法院以支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系，未予支持***和公司的该主张亦无不当。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9087元，由上诉人***和新能源科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　　山　　山 审判员　   　 ** 审判员　    *** 二〇二一年十二月二十四日 书记员　    *** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。 如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。 1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产； 2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒； 3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、通过媒体公布等措施予以惩戒； 4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。