中山市毅霖礼品制造有限公司、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤20民终977号

上诉人（原审被告）：中山市毅霖礼品制造有限公司，住所地。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1967年9月5日出生，汉族，住广东省中山市。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：邓以超，广东广鸿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中山市新浪建筑工程有限公司，住所地。

法定代表人：陈锦河，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨驰，男，系该公司员工。

上诉人中山市毅霖礼品制造有限公司（以下简称毅霖公司）、***因与被上诉人中山市新浪建筑工程有限公司（以下简称新浪公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

毅霖公司、***上诉请求：撤销一审判决，改判毅霖公司只需向新浪公司支付工程款261862.86元。事实和理由：一、根据《工程付款明细表》及庭审调查确认，毅霖公司最后一次支付工程款为2012年11月5日，新浪公司最迟应于2014年11月4日前向毅霖公司主张民事权利。新浪公司于2018年1月9日提起诉讼超过诉讼时效。围墙工程与主体工程是二个独立工程。毅霖公司员工吴惠祥没有代表公司确认工程款的资格。吴惠祥2017年12月1日确认确认围墙米数，仅导致围墙工程款中断，不导致主体工程款诉讼时效中断。且至2014年11月4日主体工程款的诉讼时效已过，新浪公司已丧失胜诉权，只有毅霖公司明确表示同意履行债务，才能认定其放弃诉讼时效抗辩，但毅霖公司并没有同意支付主体工程款。一审法院以2017年12月1日作为诉讼时效中断的依据错误。二、邓小雄以自有房屋为本合同的履行提供担保，新浪公司还全权委托邓小雄为其代理人，可见邓小雄与新浪公司之间是挂靠关系。《建设工程施补充内容（事项）》第十二条明确约定，新浪公司全权委托邓小雄为代理人，全权处理本合同工程各项事宜。邓小雄就本合同工程各项事宜与毅霖公司达成的各项协议、签收的各种文书等，新浪公司均予以确认。涉案工程款包括两部分，即合同约定的工程款8130000元以及签证确认的增加工程款355371.51元。2008年5月7日，邓小雄与毅霖公司签订的《协议书》，约定毅霖公司提前向邓小雄支付部分工程款后，毅霖公司无需另行支付增加工程款，该协议对新浪公司具有约束力。毅霖公司提前支付部分工程款缓解邓小雄资金周转困难，邓小雄放弃增加工程款，邓小雄没有与毅霖公司串通损害新浪公司利益，一审认定《协议书》无效错误，毅霖公司无需支付增加工程款355371.51元。三、政府部门要求工程使用环保砖，毅霖公司向政府部门交纳了使用环保砖的保证金11万元。如果工程使用了环保砖，毅霖公司向政府部门提供环保砖发票可退回保证金。2010年7月2日毅霖公司、新浪公司与张忠炎签订的协议书约定新浪公司负责追回环保砖发票，否则从新浪公司应收工程款中抵扣保证金。现新浪公司未能取得环保砖发票，一审法院未从工程款中抵扣保证金是错误的。

新浪公司辩称，涉案工程质量保修期限最长时间为5年，工程综合验收日为2009年11月15日，因此，涉案的工程款项最终的结算日期应当为2014年11月15日，一审查明涉案工程于2009年11月20日通过验收并为合格工程，最终的支付日期应当为2014年11月20日，逾期不支付应当每年按6%承担违约损失。不能将最后一次支付工程款的日期2012年11月5日当做计算诉讼时效的起始时间。本案工程款没有超过诉讼时效。毅霖公司要扣减保证金的要求是违法。邓小雄没有挂靠新浪公司施工。毅霖公司上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，公平合理，二审应予维持。

新浪公司于2018年1月9日向一审法院起诉请求：毅霖公司、***共同向新浪公司清偿建筑工程款881316.51元及利息（其中增加工程款400491.51元自2010年1月30日起至清偿之日止按年利率6%计算，主体工程款480825元自2014年11月20日起至清偿之日止按年利率6%计算）。

一审法院认定的事实：2007年11月20日，毅霖公司作为建设单位就***厂房、宿舍楼工程对外招标，招标单位要求具备三级或三级以上资质的房屋建筑工程总承包施工企业；工程概况为***厂房、宿舍楼工程，总用地面积4964.50平方米、厂房、宿舍楼一期、二期总建筑面积12578平方米，建筑占地3028平方米，容积率2.5，密度60%，绿化率20%；招标范围为***厂房、宿舍楼工程，包括桩基础在内的一切工程项目，有厂房、宿舍楼、厂区内道路、厂区室内外排水等土建工程，具体内容以招标单位发标时的招标工程施工图纸为准，给水、消防及防雷工程不在本次投标范围内，厂房地面首层至四层需做水磨石地面，按35元/平方米计取，如建设单位不做水磨地面需在进度款中扣除；承包方式为总承包，工程所用的建材必须为合格品，并需要经过监理单位批准后施工使用，砼应采用商品砼；工期为270个日历天（含雨天、节、假日）；工程按进度支付工程款，合同签订后7天内预付工程材料款总中标价的10%，打桩完成后支付中标价的10%；主体工程完成二层后十日内支付中标价的10%，主体工程完成三层后十日内支付工程中标价的10%，主体工程封顶后十日内支付工程总中标价的15%，完成砖砌体工程后十日内支付中标价的15%，工程全部完成后十日内支付中标价的10%，工程验收合格后一年内支付中标价的20%，余款在一年内除3%外结清，最后保留3%保修金，于保修期满一年支付；本工程不含税金，但承包单位需提供不少于5000000元材料发票给建设单位；本工程实行工程总承包方式，工程所用的建材必须为合格品，包括主要材料、设备、构配件、质量、规格样式等等都必须经监理单位批准认可后方可使用，砼应采用商品砼，其中水泥包括桩身砼和现场搅拌砼结构用水泥必须使用符合国家标准具有出产合格证的“铁成”、“熊猫”、“红水河”、“云鹰”牌产品，装饰粉刷，抹灰及砌墙用水泥采用合格品牌；砖砌体为灰砂砖按红砖价格报价；等等。

2007年12月30日，毅霖公司作为发包人与新浪公司作为承包人签订广东省建设工程施工合同（2006版）一份，主要约定:新浪公司承接毅霖公司发包的***厂房、宿舍楼工程，工程地点位于中山市小榄工业区，工程内容为厂房、宿舍楼土建工程，建筑面积为12578平方米，承包范围包括招标文件范围内厂房、宿舍楼一期、二期工程及厂区道路排水工程；工程合同工期为总日历天数270天，拟从2008年元月10日开始施工至2008年10月10日竣工完成；工程质量标准为合格；工程价款为8450000元；工程款（含预付款、进度款、质量保证金等）按招标文件执行；合同组成的其他文件包括通用条款、招标文件且解释优于通用条款；误期赔偿费用为每日历天为合同造价的0.1%，误期赔偿费最高限额为合同总价的10%；质量保修期为地基基层工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙屋面的防渗漏工程为5年，电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年，装饰装修工程为2年；发包人任命***为代表；等等。上述合同由毅霖公司盖章及法定代表人***签名确认，新浪公司盖章及其委托代理人邓小雄签名确认。

同日，新浪公司与毅霖公司签订补充内容一份，主要约定：新浪公司于合同签订后七日内将办证所需资料交给毅霖公司，毅霖公司收到资料后七天内到相关部门办理施工许可证，许可证的办妥日期以政府部门实际办妥期为准；新浪公司确认毅霖公司工地已经具备实际开工条件，新浪公司应于本合同签订后三天内进入工地工作，自本合同签订日起十日后开始计算工期。新浪公司不得以未办妥施工许可证为由拒绝开工，否则应承担相应的违约责任；工程款支付方式为工程验收合格后一年内分两次支付中标价的17%，余款3%作为质量保证金于工程验收合格后第18个月支付，其他按照招标文件支付；本合同工程材料价格上浮或下浮均由新浪公司负责风险；本合同工程内容不包括供水、电、消防、防雷及围墙工程；本工程完工后新浪公司不得拖欠工人工资，出现任何争议由新浪公司负责；任何一方违约导致合同解除的，过错方应赔偿因合同解除给对方造成的经济损失，如经济损失无法计算时，过错方应按合同总价的5%一次性向对方支付赔偿金；经邓小雄本人同意，新浪公司以邓小雄位于珠海市××灶区××海岸××新村××栋102方的房产作为本合同履约担保，工程验收合格后即解除担保；新浪公司确认全权委托邓小雄作为代理人，全权处理本合同工程各项事宜，邓小雄就本合同工程各项事宜与毅霖公司达成的各协议、签收的各种文件等，新浪公司均予以确认；毅霖公司支付新浪公司的工程款必须转入新浪公司的账户内，不得把工程款交给任何个人和单位，包括邓小雄，否则视为其支付没有支付工程款；合同工程含宿舍及厂房雨棚各一个，面积不超过30平方米。如雨棚面积超过30平方米及需要二次装修，所需费用由毅霖公司承担；招标文件作为合同的组成部分，该补充内容与招标文件内容相矛盾的，以该补充内容为准；等等。上述补充内容由毅霖公司盖章及法定代表人***签名确认，新浪公司盖章及其委托代理人邓小雄签名确认。

2008年5月7日，毅霖公司与邓小雄签订协议书一份，主要约定：毅霖公司与邓小雄就施工合同补充协议第二条费用结算达成如下协议：1.施工合同补充协议中增加变更的各施工内容毅霖公司无需另行支付任何额外费用，工程总价仍按***厂房、宿舍工程建筑施工合同执行，但对该合同工程款支付方式变更如下：自本协议签订之日起三日内毅霖公司即付第三期工程款200000元、第四期工程款150000元共计预付工程款350000万元整；2.邓小雄确认收到上述工程款预付款后按质按量完成施工合同补充协议中各项工程内容。保证在毅霖公司应付第三期、第四期工程款时将收到的工程款分别返还给毅霖公司，再由毅霖公司支付给新浪公司（第三期返还200000元、第四期返还150000元）；3.邓小雄违约导致毅霖公司不能按期足额向新浪公司支付工程款的，向毅霖公司支付违约金20000元整。同日，邓小雄作为收款人确认收到毅霖公司***350000元。

2008年5月8日，毅霖公司与新浪公司签订施工合同补充协议一份，主要约定：双方曾于2007年12月签订***厂房、宿舍楼工程的建设工程施工合同，因厂房的使用功能实际需要，随着工程进展情况，双方就厂房首层层高变更修改施工事项协商一致，达成如下协议：1.施工内容在上述合同基础上增加以下工程内容:①厂房原首层层高4.8米改为5.5米，加高0.7米；②厂房原首层窗窗台高2.4米修改为1.5米，窗台高1.8米不变，在框架梁底增加高600mm，宽同下部窗数量同；③在首层标高3米处窗顶增设圈梁一道截面300mm×600mm,配筋4Φ18，砸筋Φ8@800,2Φ12腰筋；2.费用，工程修改变更所发生的费用依据原合同相关条款规定结算增加费用为X元，包含材料、人工等所有费用；3.其余条款按原合同规定执行，本协议一式三份，双方各执一份，监理单位一份。上述补充协议由毅霖公司盖章确认，新浪公司的委托代理人邓小雄签名确认。

2008年7月11日，中山市建设局作出建设工程施工许可证，准许***（建设单位）建设施工***工业厂房、宿舍楼工程，建设规模为12731平方米，工程造价为885万元，报建类别为建筑总承包，开工日期为2008年6月6日，计划竣工日期为2009年6月6日，设计单位为中山市水利水电勘测设计咨询有限公司，监理单位为中山市建设监理有限公司，施工单位为新浪公司，项目经理为吴金武，施工员为黄卫强、李日祥，安全员为陈锦河、陈伟棠，二级总监为庚霖，监理员为李家发、孙庆柱，等等。

2008年7月25日，***分别向中山市散装水泥管理站和中山市墙体改革领导小组办公室交纳了散装水泥专项基金10185元、新型墙体基金101848元。

2008年8月1日，毅霖公司委托的监理单位中山市建设监理有限公司（以下简称为监理公司）向新浪公司发出监理工程师通知单一份（编号为GD2202011023），主要内容:新浪公司承建的***厂房、宿舍楼工程，现由建设单位（毅霖公司）已经办理建设工程施工许可证，因办理工程报建时建设单位（毅霖公司）已支付了建设工程工资保障金、预交发展散装水泥专项资金、预交新型墙体材料专项资金，上述费用待各分项工程完工后由建设单位（毅霖公司）向相关部门提出专项资金的退还申请，该事项经2008年8月1日会同建设方（毅霖公司）、施工方（新浪公司）共同商讨，至此需请新浪公司协助完善退还专项资金申办所需相关资料（如单位工程施工人员工资签收表、散装水泥使用相关资料及证明、使用新型墙体材料相关资料及购买材料的合法发票等）。

2009年11月15日，新浪公司出具工程竣工验收申请表，申请验收涉案工程。2009年11月18日，中山市建设监理有限公司签章表示同意验收。2009年11月20日，涉案工程经勘察单位广东政和石油化工建筑设计有限公司、设计单位中山市水利水电勘测设计咨询有限公司、施工单位新浪公司、监理单位中山市建设监理有限公司及建设单位（***为单位负责人）一致同意验收。后，上述工程申报竣工验收备案，备案表上载明的开工日期为2008年1月10日，竣工验收日期为2010年5月30日。

2010年1月4日，邓小雄代表新浪公司与中山市建设监理有限公司签订***厂房增加工程签证单两份，其中一份主要载明：一、首层柱增高70公分，包括1.柱模板（51条柱）142.80㎡；2.混凝土17.50m3；3.柱箍筋Φ8,632.40kg；二、首层增加窗过梁900mm×200mm共130.6米，包括1.钢筋6Φ16规格的1236.52kg,2Φ14规格的313.44kg，Φ8规格的75.69kg;2.模板261.2kg；3.混凝土23.50m3；三、首层增加二排铝合金窗80.64㎡；四、外墙面砖增加130.60㎡；五、内外抹灰面积增加261.2㎡；六、模板已制作好800㎡全部返工，重新制作安装（？）；七、柱批荡142.80㎡；八、首层面积增加高度70cm共2247㎡。另一份主要载明：一、宿舍楼首层铺地板砖505.44㎡；二、饭厅四周贴瓷片面积为130.03㎡；三、厨房增加水沟一条，工程量为0.26m×0.15m×19m；四、过滤池一个，0.5m×0.5m×0.7m,连井盖一套；五、厨房间隔增加12墙6.48㎡、抹灰面积12.96㎡、贴瓷片面积12.96㎡；六、预埋PVC管Φ110型号的4.8米连地漏一个；七、房间内增加卫生间两个；八、厂房值班室增加11.04㎡（含地板砖材料）；九、贴脚线69.60m（0.15m×0.50m）。中山市建设监理有限公司盖章及经办人员李家发在上述两份签证单上签章确认并注明“经审检，情况属实”。

同日，新浪公司就上述两份签证单的增加工程向毅霖公司出具两份结算表，载明结算价分别为249225.62元和106145.89元，并列明工程明细和单价等。两份结算表上均盖有监理单位—中山市建设监理有限公司的业务专用章。

此外，施工过程中，毅霖公司与案外人将围墙工程发包给新浪公司，但未就此签订签证单及结算表。另，***向中山市农村供电总公司交纳了2009年1月至2010年2月的电费共计39254.09元，向中山市小榄水务有限公司交纳2008年2月至2010年2月的水费（含污水处理费）共计34182.68元，其中2009年1月至2009年11月20日期间的电费为31580.90元和2008年2月至2009年11月19日期间的水费(含污水处理费)为32758.98元。

后，新浪公司出具毅霖公司付款明细表一张，载明毅霖公司于2008年1月31日至2012年11月5日期间先后共向新浪公司支付工程款7649175元，其中包括2009年12月31日待付伸缩蓬8750元，等等。上述付款明细表下列手写了“水电费106929.14元、不能退款（本院注：此处笔误，应为“红砖退款”）112033元、大门及饭堂未建工程（约40方）、保修及另加围墙款”等铅笔字体及“另加围墙款”后面用水笔加上“93米。2017.12.14，吴惠祥，确认围墙米数”等字体。

2018年1月9日，新浪公司持上述诉称的事实与理由诉至一审法院，提出上述请求。

庭审过程中，新浪公司与毅霖公司、***主要就诉讼时效、邓小雄所签补充协议效力（涉及增加工程款应否支付）、水电费、保证金及雨棚等问题存在争议。毅霖公司认为涉案工程已于2010年5月30日竣工验收，最后一期工程款支付时间应为2011年11月29日，因此诉讼时效应从2011年11月29日起计算三年。上述付款明细表是双方于2012年11月期间协商工程款事宜时所列，当时写下了铅笔部分的内容，而水笔部分的内容是2017年12月1日写的，该内容仅是对围墙工程的米数进行确认而非对工程价款或其他事项进行确认，不代表新浪公司在此期间向其主张过工程款，也不代表其在该日期对欠款进行过任何的确认，不应作为诉讼时效中断的依据，故认为新浪公司的诉讼已过诉讼时效。主体工程与围墙工程为两个独立的工程，其诉讼时效应分别计算，即使毅霖公司的员工确认围墙的米数可视为诉讼时效中断的事由，也仅仅是对围墙工程款的诉讼时效的中断，不能导致要求支付主体工程款的诉讼时效的中断。此外，毅霖公司与邓小雄于2008年5月7日所签订的协议书约定内容合法有效，毅霖公司无需对增加工程支付任何工程款，毅霖公司已经按约定支付工程款350000元，故要求扣减该350000元及已代付的水电费和扣减新浪公司拒不提供资料而导致无法退回的保证金。新浪公司表示其每年不定期向毅霖公司追讨工程款，本案并未过诉讼时效，新浪公司于2017年12月1日向毅霖公司追讨工程款，并由其代理人确认围墙93米。此外，邓小雄与毅霖公司于2008年5月7日所签订的协议书无效，不同意扣减该350000元工程款，因合同约定工程款必须向新浪公司支付。新浪公司已经交纳了施工期间的水电费，但是由于时间过长所以未能找到相关票据。相关的申请退保证金的资料已经交付给了毅霖公司和***，不同意扣减该部分保证金。

一审法院认为，毅霖公司与新浪公司签订的建设工程施工合同为双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自义务。本案中，双方对新浪公司作为施工单位已经按约施工完毕并交建设单位、监理单位等一致通过验收，并已交付给毅霖公司和***使用，而毅霖公司也支付了7649175元的工程款等待证事实并无争议，一审法院予以认定。现双方主要争议焦点在于诉讼时效、邓小雄所签补充协议效力（涉及增加工程款应否支付）、水电费、保证金及雨棚等问题。对此，一审法院根据双方的陈述和提供的证据逐一分析如下：

首先，诉讼时效问题，即新浪公司的诉求是否已经超过上述时效问题。毅霖公司与***抗辩主张从新浪公司提交的工程付款明细表显示，新浪公司最后一次向毅霖公司、***主张付款的时间是2012年11月5日，从此时间点计算诉讼时效3年，新浪公司最迟应该在2015年11月4日前向毅霖公司、***主张权利，但新浪公司起诉的日期为2017年12月27日，故已超过了诉讼时效。对此，根据双方的陈述和提供的证据分析如下：第一，2017年12月1日，新浪公司与毅霖公司、***确认毅霖公司及***的员工吴惠祥在新浪公司的工程付款明细上确认了围墙米数，而该工程付款明细单为涉案工程全部工程款的付款清单，除此以外还列明了毅霖公司已付工程款及毅霖公司工作人员所列的要求扣减款项的项目、数额（水电费106929.14元、退款1123033元、大门及饭堂未建工程约40平方米、保修等），可见为新浪公司追讨欠付的工程款及毅霖公司提出的扣减等要求的磋商过程的延续；第二，虽然上述工程款付款清单上并未明确要求毅霖公司和***付款的内容，但若非追讨工程款，毅霖公司与***的员工何须提出抵扣要求？若非追讨增加的工程款，何须双方确认增加的围墙工程量？由此可见，新浪公司并未消极主张权利或“躺在权利上睡觉”，其在2017年12月1日前仍追讨工程款。鉴于此，一审法院认为，新浪公司有关其一直有向毅霖公司及***追讨工程款的主张相对合理，一审法院予以采信，并据此认定其提起本案诉讼并未超过诉讼时效。

其次，邓小雄所签补充协议效力问题。该问题的实质是增加工程款应否支付问题。如上查明事实可见，虽然邓小雄是作为新浪公司的代理人，有权代理新浪公司与毅霖公司签订补充协议等，但其按约连收取工程款的权利都没有，更何况是变更新浪公司收工程款的方式及放弃新浪公司免收增加工程的工程款的权利。另一方面，从2008年5月7日邓小雄与毅霖公司签订的协议书内容可见，虽涉及涉案工程的增加工程问题，但显然该协议是邓小雄以其个人身份与毅霖公司达成的协议，而非以新浪公司代理人身份，故该协议对新浪公司没有产生约束力。从内容分析，甚至有毅霖公司与邓小雄利用邓小雄作为新浪公司代理人这一身份达成免除毅霖公司付款义务而损害新浪公司利益之嫌，故邓小雄以此协议为基础或前提与毅霖公司所签订的有关放弃新浪公司增加工程款的补充协议，实际串通损害了新浪公司的利益，依法无效，该协议对新浪公司不具有约束力，毅霖公司仍应按此后签订的增加工程签证单、结算表确认的工程款向新浪公司支付工程款。此外，如上所述，邓小雄与毅霖公司所签订的协议书为其与毅霖公司之间的私人关系，其按合同约定并无收取工程款的权利，故毅霖公司以此为凭要求扣减新浪公司350000元工程款，理据不足，一审法院不予采纳。

最后，水电费、保证金及雨棚工程款应否扣减问题。根据合同约定，施工期间的水电费确应由新浪公司承担，现***主张其已经代付2009年1月后的水电费并提交了相应的发票为证。新浪公司表示其实际已经缴纳，依法负有举证证明之责任，但其未提交相关证据，故依法应承担举证不能的不利后果，对其该主张，一审法院不予采纳，采信***的抗辩主张，认定施工期间的水电费已由***代付，新浪公司应将施工期间的水电费返回给***，但施工期间应计至2009年11月20日双方进行竣工验收之日为宜，该款依法可直接在工程款内抵扣。有关保证金问题，虽新浪公司在本案中没有提交相关证据证明其已经按约提交相关资料给毅霖公司或***，但该义务履行与否并非作为毅霖公司支付工程款的前提条件，而毅霖公司在本案中也没有就此提起反诉，故该保证金不宜在本案中直接抵扣工程款，毅霖公司可另行处理。雨棚问题，按合同约定，合同工程含宿舍及厂房雨棚各一个（面积不超过30平方米），而涉案合同工程已经经验收合格并交付使用多年。现毅霖公司抗辩主张雨棚工程没有施工要求扣减该部分工程款，依法应举证证明，但其没有提供相关证据，故在新浪公司否认的情况下，其依法应承担举证不能的不利后果，对其该主张，一审法院不予采纳。

综上，涉案工程总工程款包括两部分，即合同约定工程价款8130000元及签证确认的增加工程价款355371.51元（249225.62元+106145.89元=355371.51元），共计为8485371.51元，对比毅霖公司已付的7649175元，其尚应支付的工程价款为836196.51元。至于围墙工程问题，根据合同约定，围墙并不包括在涉案工程范围内，且根据双方的陈述可见该围墙工程不仅涉及本案当事人，显然与本案的建设工程合同关系不属同一法律关系，故其在本案中诉求该围墙工程的工程款，理据不足，一审法院不予支持。此外，按约定，施工期间所产生的水电费确应由新浪公司承担，故上述认定的施工期间（截止至2009年11月20日竣工验收之日）已由***代付的水电费共64339.88元[电费31580.90+水费(含污水处理费)32758.98元=64339.88元]应在工程款中抵扣，扣减后毅霖公司尚应支付771856.63元。现毅霖公司以新浪公司未提供发票、申办退费资料等为由拒付。对此，一审法院认为，虽然按合同约定新浪公司有提供5000000元发票给毅霖公司的义务及提供相关退费资料给毅霖公司申办退费的合同附随义务，但提供发票或相关退费资料并非作为毅霖公司的付款成就条件，且提供发票及相关退费资料义务与付款义务是不对等的，故毅霖公司以此为由拒付工程款，理据不足，一审法院不予采纳，其依法仍应承担继续付款义务外还应承担相应的违约责任，以弥补新浪公司的损失。此外，新浪公司诉讼主张涉案工程的产权人为毅霖公司的法定代表人***，诉求其承担共同清偿工程款的责任，***对此并无提出异议，一审法院予以采纳。鉴于此，新浪公司诉求毅霖公司、***共同清偿工程款881316.51元及利息，其中工程款771856.63元及逾期利息，理据充分，一审法院予以支持；超出部分，理据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、毅霖公司、***于一审判决发生法律效力之日即行向新浪公司支付工程款771856.63元及逾期付款利息（其中增加工程款355371.51元自2010年2月1日起至清偿之日止按年利率6%计算，另工程款416485元自2014年11月20日起至清偿之日止按年利率6%计算）；二、驳回新浪公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15241元，由新浪公司负担1893元，毅霖公司、***负担13348元。该案件受理费已由新浪公司预交，毅霖公司、***于一审判决生效之日即行将其负担的13348元返还给新浪公司，一审法院不作收退。

二审期间，毅霖公司向本院提交如下证据：一、建筑工程联营合同及2017年12月30日协议书各一份，拟证明新浪公司与邓小雄之间是挂靠关系；二、2010年7月2日协议书一份，拟证明新浪公司应追回环保砖发票，否则可在工程款中扣除相应的费用。新浪公司质证认为上述证据没有原件，无法判断其真实性。新浪公司提供工程质量保修一份，拟证明工程最长保修期为5年。毅霖公司对该证据的真实性与合法性确认，对关联性不确认，认为该证据不能证明诉讼时效起算时间。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。二审双方争议的主要焦点为：一、新浪公司的诉求是否超过诉讼时效；二、2008年5月7日邓小雄与毅霖公司签订的协议书是否有效，以及该协议对新浪公司是否具有约束力,即毅霖公司能否依据该协议不支付增加工程费用；三、毅霖公司向政府部门交纳的保证金是否应在新浪公司应收工程款中抵扣。

关于焦点一，新浪公司提供的毅霖公司付款明细表载明毅霖公司于2008年1月31日至2012年11月5日期间向新浪公司支付工程款数目，并手写了水电费、围墙款等事项内容。2017年12月1日，毅霖公司员工吴惠祥在该明细单签名。该证据可以证明新浪公司至2017年12月1日仍在追讨欠付的工程款。一审法院以该时间作为诉讼时效起算点并认定本案诉求未超过诉讼时效并无不当。

关于焦点二，2007年11月20日，新浪公司与毅霖公司签订补充内容，约定新浪公司确认邓小雄为其代理人，邓小雄就本合同工程各项事宜与毅霖公司达成的协议，新浪公司均予以确认。2008年5月7日，毅霖公司与邓小雄签订协议书一份，约定增加变更的各施工毅霖公司无需另行支付任何额外费用，工程总价仍按工程建筑施工合同执行。上述协议为当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，对新浪公司具有法律约束力，毅霖公司无需对增加工程支付任何工程款。一审判决毅霖公司支付增加工程款355371.51元不当，本院予以纠正。扣除增加工程款355371.51元，毅霖公司应付工程款数额为416485.12元。

关于焦点三，毅霖公司委托的监理单位向新浪公司发出监理工程师通知单，载明办理工程报建时毅霖公司已向相关行政部门预交新型墙体材料专项资金、发展散装水泥专项资金等费用，费用退还事项经毅霖公司、新浪公司共同商讨，需请新浪公司协助完善退还专项资金申办所需相关资料。虽新浪公司在本案中没有提交相关证据证明其已经按约提交相关资料给毅霖公司或***，但费用退还事宜涉及多家单位主体，且毅霖公司、***本案中并未就此提起反诉，一审法院对保证金不在本案直接抵扣并要求毅霖公司、***另行处理并无不当。

综上所述，毅霖公司、***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初285号民事判决；

二、上诉人中山市毅霖礼品制造有限公司、***于本判决发生法律效力之日七日内向被上诉人中山市新浪建筑工程有限公司支付工程款416485.12元及逾期付款利息（自2014年11月20日起至清偿之日止按年利率6%计算）；

三、驳回被上诉人中山市新浪建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15241元，由中山市新浪建筑工程有限公司负担8524元，中山市毅霖礼品制造有限公司、***负担6717元（中山市新浪建筑工程有限公司已预交，中山市毅霖礼品制造有限公司、***于本判决生效之日将其负担的6717元返还给中山市新浪建筑工程有限公司，一审法院不另行收退）；二审案件受理费8900元（中山市毅霖礼品制造有限公司、***已预交），由中山市毅霖礼品制造有限公司、***负担2269元，由中山市新浪建筑工程有限公司负担6631元（该款中山市新浪建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内迳付中山市毅霖礼品制造有限公司、***，本院不另行收退）。

本判决为终审判决。

审判长　　李少民

审判员　　张群立

审判员　　刘　通

二〇一九年五月二十二日

书记员　　杨婉婷