上某某科技有限公司与中惠（江苏）装饰园林工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏01民终6113号 上诉人（原审被告）：中惠（江苏）装饰园林工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区将军大道****国际城梧桐苑****。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：上****科技发展有限公司，住所，住所地上海市普陀区祁连山南路******div> 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海兴浦律师事务所律师。 上诉人中惠（江苏）装饰园林工程有限公司（以下简称中不惠公司）因与被上诉人上****科技发展有限公司（以下简称***公司）建设工程分包合同、买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第5088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中惠公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院未同意上诉人要求追加南京汤山建设投资发展有限公司（以下简称汤山建投公司）、上海傲达酒店管理有限公司（现变更为上海安缦旅游管理咨询有限公司、以下简称**缦公司）参加诉讼，导致事实无法查清。案涉工程的实质权利义务均由汤山建投公司、**缦公司及被上诉人行使和承担，汤山建投公司、**缦公司与本案有法律上直接的利害关系，如果不予追加，则无法查清事实。二、被上诉人要求上诉人承担工程余款缺乏依据。双方当事人签订的《弱电设备安装工程合同》第2.5.1条约定，上诉人和**缦公司在竣工结算资料回执上加盖公章后方可视为收到竣工结算资料，另根据第2.4、2.5条载明内容，工程量确认、进度款支付需发包人的代理人**缦公司审核，而竣工结算价的确定，也是以被上诉人与**缦公司就结算价达成一致或经审价机构审定结算价后才能最终确定，被上诉人目前提交的证据无法证明涉案工程款结算价已经**缦公司确认或审定，工程价款并未确定。三、一审对本案工程款支付责任方确定不当。涉案工程建设方为汤山建投公司，**缦公司为汤山建投公司的代理人，各分包工程价款的确定也由**缦公司审定，上诉人虽为总包方，实际仅承担协助义务，上诉人除收取2.5%管理费外并无实际权利，一审判令上诉人承担巨额工程款支付义务，明显与事实不符。四、被上诉人对涉案工程的工程款责任承担是明知且同意的，其不应向上诉人主张权利。根据双方合同第2.4.2条约定，如发包人汤山建投公司未能及时支付工程款，被上诉人不得以任何理由要求上诉人支付，上诉人收到汤山建投涉案工程款并扣除税费后，已全部支付给被上诉人，并无截留，而本案其他分包商也因施工工程起诉上诉人、汤山建投公司、**缦公司，现汤山建投公司需要对全部分包商的工程款进行审计后才予支付余款，因此上诉人无法向被上诉人支付余款。 ***公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 ***公司向一审法院起诉请求：中惠公司给付工程款和货款758327.79元，并支付相应的利息（自2014年8月1日起，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至判决生效之日止）。 一审法院认定事实：2010年4月25日，汤山建投公司（甲方）经过招投标与中惠公司（乙方）签订《建设工程施工合同》1份，约定乙方承包甲方的汤山新城配套商业用房装饰工程，承包范围为内装修，合同价款为58201300元，工程款支付方式：按月完成工程量的60%支付工程款，装饰施工及安装调试完毕，通过竣工验收，付至合同价款的80%，余款扣除保修金（合同价的5%）在竣工验收合格后二年内**，竣工结算经审计部门审计结束，并按照要求提交所有竣工资料后，付至工程结算审定价款（扣除全部甲供材料款和应扣的相关费用后）的95%，余款（结算审计价款的5%）作为质保金，竣工验收合格二年后十五日内支付3%，竣工验收合格五年后十五日**；本工程必须由承包单位自行完成，不得擅自转包或分包，如有分包，必须于江宁区建工局分包中心备案。 2010年9月29日，总承包方中惠公司（甲方）与分包方***公司（乙方）签订《弱电工程合同》1份，约定***公司承包御庭精品酒店的设备安装工程，工程范围为根据发包人汤山建投公司委托的发包人代理方**缦公司发出的施工图纸确定的全部工程内容；合同总金额为90万元；承包形式为包工包料；乙方向甲方及**缦公司提出付款申请，经甲方和**缦公司**确认后，由乙方向汤山建投公司请款，汤山建投公司审核同意后，将其中2.5%的管理费和4%的营业税支付给甲方，剩余93.5%款项支付给乙方（或由甲方转交乙方），甲方在与汤山建投公司合同价格的基础上，扣除2.5%管理费及4%营业税（其中3%为营业税，1%为预留的其它税费），余款作为与乙方的结算价，以决算总价为准；本合同价款采用综合单价合同。第五条合同价款第2.4.2项约定：工程竣工验收合格后28日内，乙方根据实际已完工程量，向**缦公司提出支付工程款的申请，经**缦公司核实后发包人28天内向乙方支付最终全部已完工程量对应工程造价的80%，如发包人未能及时支付，乙方不得以任何理由要求总承包方支付；第2.5.1项约定：竣工验收合格通过日后的三十天内，乙方应向甲方及**缦公司提交乙方**、乙方总经理、项目经理签字的竣工结算报告及完整、有效的结算资料，甲方及**缦公司在竣工结算资料回执上加盖公章后方可视为收到竣工结算资料；第2.5.2项约定：**缦公司自有效收到之日起60天内完成内部全面审计，并将同意、不同意或者要求乙方补充结算资料的初步意见书面通知承包方，如果**缦公司自有效收到之日起60天内没有反馈意见的，或者乙方对**缦公司的意见有任何异议的，有权与**缦公司协商确定最终结算价款或者请求监理工程师调解或者与傲达酒店商议委托有资格的审价机构进行审价，上述协商不成的，任何一方均有权在争议发生之日起九十日内向工程所在地法院提起诉讼，工程最终结算价款以法院有效的判决书中确定的为准；在竣工结算价款依据上述规定最终被**缦公司、乙方共同书面确认或者被审价机构的审核报告最终确认或者被法院最终判决确认后的十五日内，乙方应提供收款明细表和财务凭证，会同**缦公司对已经支付的工程价款、未付的工程结算价款进行对账并确认，多退少补，发包人保留最终工程整体结算价款的10%作为工程质量保修金后，**剩余的工程结算价款；工程质量保修金支付方式为：总工程款的10%作为质量保证金，竣工结算6个月内支付结算价款的5%，竣工结算18个月内支付结算价款的5%。 同年12月28日，总承包方中惠公司（甲方）与分包方***公司（乙方）签订《照明工程合同》1份，约定***公司承包御庭精品酒店的泛光照明系统安装，承包形式为包工包料；工程总价暂定47.15万元，乙方向甲方及**缦公司提出付款申请，经甲方和**缦公司**确认后，由乙方向汤山建投公司请款，汤山建投公司审核同意后，将其中2.5%的管理费和4%的营业税支付给甲方，剩余93.5%款项支付给乙方（或由甲方转交乙方），甲方在与汤山建投公司合同价格的基础上，扣除2.5%管理费及4%营业税（其中3%为营业税，1%为预留的其它税费），余款作为与乙方的结算价，以决算总价为准，如甲方与汤山建投公司结算价格变动，则参照以上比例同比例调整结算。本合第五条同价款采用按实结算方式结算，结算执行2004年江苏省安装工程计价表以及2009年江苏省建设费用定额；第2.4.2.1项约定：工程竣工验收合格后28日内，乙方根据实际已完工程量，向发包人提出支付工程进度款的申请，经发包人核实后发包人28天内向乙方支付最终全部已完工程量对应工程造价的70%，如发包人未能及时支付，乙方不得以任何理由要求总承包方支付；第2.5.1条约定：竣工验收合格通过日后的三十天内，乙方应向甲方及发包人提交乙方**、乙方总经理、项目经理签字的竣工结算报告及完整、有效的结算资料，甲方及发包人在竣工结算资料回执上加盖公章后方可视为收到竣工结算资料；第2.5.2条约定：发包人自有效收到之日起60天内完成内部全面审计，并将同意、不同意或者要求乙方补充结算资料的初步意见书面通知承包方，如果发包人自有效收到之日起60天内没有反馈意见的，或者乙方对发包人的意见有任何异议的，有权与发包人协商确定最终结算价款或者请求监理工程师调解或者与傲达酒店商议委托有资格的审价机构进行审价，上述协商不成的，任何一方均有权在争议发生之日起九十日内向工程所在地法院提起诉讼，工程最终结算价款以法院有效的判决书中确定的为准；在竣工结算价款依据上述规定最终被发包人、乙方共同书面确认或者被审价机构的审核报告最终确认或者被法院最终判决确认后的十五日内，乙方应提供收款明细表和财务凭证，会同发包人对已经支付的工程价款、未付的工程结算价款进行对账并确认，多退少补，发包人保留最终工程整体结算价款的10%作为工程质量保修金后，**剩余的工程结算价款；工程质量保修金支付方式为：总工程款的10%作为质量保证金，竣工结算6个月内支付结算价款的5%，按质保书要求完成保修期责任后7天内支付5%。质量保证期为3年，如工程内容涉及主体结构的，应终身质保。 2011年3月25日，中惠公司（甲方）与***公司（乙方）签订《灯具采购合同》1份，约定***公司为中惠公司提供御庭精品酒店的灯具，合同总价为229347.32元，本合同执行期间合同总价不变；甲方在与汤山建投公司合同价格的基础上，扣除2.5%保管费及4%营业税（其中3%为营业税，1%为预留的其它税费），余款作为与乙方的结算价，以决算总价为准；本供应合同无预付款，合同总金额的90%计206412.6元在发货前**，乙方收到货款后三日内安排发货，发票随货发出，余下5%保留金在实际竣工证书发出满一年，完成所有合同规定的工作后一个月内支付，乙方向甲方及**缦公司提出付款申请，经甲方和**缦公司**确认后，由乙方向汤山建投公司请款，汤山建投公司审核同意后，将其中2.5%的保管费和4%的营业税支付给甲方，将剩余的93.5%款项支付给乙方（或由甲方转交乙方）。 上述三份合同签订后，***公司已按合同的约定于2011年5月1日履行了全部义务，御庭精品酒店于2011年6月开业经营。2014年7月12日，中惠园林公司与***公司进行了结算，确认弱电设备安装工程决算总价为90万元，泛光照明系统安装工程决算总价为47.15万元，灯具采购决算价款为229347.32元。双方确认，从账面反映中惠公司已支付***公司价款789801.46元，实际支付的金额为738464.37元（已扣除6.5%的税费和管理费或保管费）。2015年11月23日，***公司向本院提起诉讼，要求中惠公司按欠付价款811045.76元的93.5%向其支付价款758327.79元及逾期利息。一审审理中，中惠公司对***公司主张的按双方决算书确定的其公司尚欠***公司758327.79元无异议，但认为汤山建投公司和**缦公司分别系案涉工程的发包人和实际使用人，实质的权利义务由汤山建投公司、**缦公司行使和承担，与本案有法律上的利害关系，为了有利于查明事实，故申请追加汤山建投公司、**缦公司作为本案被告参加诉讼。***公司自愿放弃利息的诉讼请求。 一审另查明：中惠公司承包汤山新城配套商业用房装饰工程后，将全部工程分包给他人施工，***公司是分包人之一。现**缦公司原由上海傲达酒店管理有限公司更名而来。 一审法院认为：中惠公司在中标后，将承包的全部工程肢解分包给包括***公司在内的他人施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”的规定，故中惠公司与***公司之间的《弱电工程合同》、《照明工程合同》应无效。因***公司已完成施工，且案涉工程的房屋作为酒店已于2011年6月开业，故一审法院对***公司可参照合同约定要求中惠公司支付工程价款。中惠公司与***公司之间的《灯具采购合同》不违反法律的规定，应当有效，***公司已履行了义务，有权要求中惠公司给付价款。中惠公司认为案涉合同价款的结算须由汤山建投公司或**缦公司审核确定，价款也由汤山建投公司或**缦公司支付，但汤山建投公司、**缦公司均不是合同的当事人，也无证据证明汤山建投公司、**缦公司认可该约定，故中惠公司以此作为其公司不应当支付***公司价款的理由不能成立，一审法院不予采纳。中惠公司要求追加汤山建投公司、**缦公司作为被告参加诉讼的理由不能成立，一审法院不予准许。中惠公司已就案涉的价款与***公司进行了结算，一审法院对***公司要求支付价款的诉讼请求予以支持。双方对按照双方决算书确定的尚欠价款758327.79元均无异议，故一审法院对***公司要求中惠公司给付价款758327.79元的诉讼请求予以支持。***公司自愿放弃利息的请求，系当事人依法处分自己民事权利的行为，一审法院予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）款、第（五）款、第一百五十九条、《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：中惠公司于判决发生法律效力之日起10日内给付***公司价款758327.79元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12133元，由***公司负担750元、由中惠公司负担11383元。 二审中，双方当事人对一审法院认定的事实不持异议，本院予以确认。 根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.被上诉人向上诉人请求付款的条件是否成就。2.本案应否追加汤山建投公司、**缦公司参加本案的诉讼。 本院认为，上诉人中惠公司从发包人汤山建投公司处中标承接汤山新城配套商业用房装饰工程后，将该整体工程肢解分包给包括被上诉人***公司在内的实际施工人进行施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》相关规定，故中惠公司与***公司就本案所涉工程所签订的《弱电工程合同》、《照明工程合同》无效。因***公司已完成案涉工程的施工任务，且所涉房屋作为酒店已于2011年6月开业，故***公司有权参照合同约定要求中惠公司支付工程款。双方之间签订的《灯具采购合同》不违反法律法规强制性规定应属有效合同，***公司在履行该合同义务后，亦有权依照该合同请求中惠公司支付灯具的货款。 本案中惠公司与***公司分别在《弱电工程合同》、《照明工程合同》中第五条第2.4项、第2.5项约定，对于工程进度款的支付及工程价款的最终结算，需得到发包人汤山建投公司或**缦公司的审核确认，但汤山建投公司、**缦公司并未参与上述两份合同的签订，且汤山建投公司、**缦公司亦未对该两份合同内容予以追认，现中惠公司以该两项约定为由主张***公司请求付款的条件不成就，法律依据不足，本院不予支持。根据法律规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。本案***公司施工的涉案工程已于2011年6月交付使用，且***公司于2014年7月12日向中惠公司提交工程结算书（包括灯具采购结算书），中惠公司在收到工程结算书后亦认可***公司的决算总价，其对欠付***公司价款758327.79元不持异议，一审法院据此判决中惠公司向***公司支付此款，并无不当。现中惠公司与汤山建投公司（或**缦公司）之间未进行最终结算，如中惠公司（或**缦公司）审核***公司施工内容的工程价款确需扣减，中惠公司可在该事实发生后另行向***公司主张返还，但中惠公司在本案要求追加汤山建投（或**缦公司）参加诉讼，本院不予支持。 综上所述，中惠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12133元，由上诉人中惠（江苏）装饰园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　夏海南 审判员　　*** 审判员　　刘　凡 二〇一六年十二月十二日 书记员　　***