某某、深圳市某某广告有限公司等生命权、健康权、身体权纠纷民事一审民事判决书

广东省深圳市龙岗区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)粤0307民初25409号

原告：***，男，回族，1968年7月11日出生，身份证住址湖北省老河口市。

委托诉讼代理人：卓炜，广东国晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：路永刚，女，汉族，1972年11月13日，身份证住址湖北省老河口市，公民身份号码4206201972××××××××、系原告***之妻。

被告：深圳市**广告有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道坂田社区坂兴街19号301，统一社会信用代码91440300342679180R。

法定代表人：***。

被告：***，男，汉族，1984年7月9日出生，身份证住址福建省松溪县。

上列两被告共同委托诉讼代理人：刘冬坤，北京市京师（深圳）律师事务所律师。

被告：深圳市深度美广告标识有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道坂田社区管德宽创客园F栋101，统一社会信用代码91440300587937205Y。

法定代表人：刘延祥。

委托诉讼代理人：郭琳，北京大成（深圳）律师事务所律师。

被告：深圳华科育成科技开发有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道辅城坳社区平龙西路165号，统一社会信用代码9144030006496188X0。

法定代表人：李欢。

委托诉讼代理人：廖创造，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡茜光，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。

原告***与被告深圳市**广告有限公司、***、深圳市深度美广告标识有限公司、深圳华科育成科技开发有限公司生命权、身体权、健康权纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人卓炜、路永刚，被告深圳市**广告有限公司（以下简称**广告公司）、***的共同委托诉讼代理人刘冬坤，被告深圳市深度美广告标识有限公司（以下简称深度美广告公司）的委托诉讼代理人郭琳，被告深圳华科育成科技开发有限公司（以下简称华科育成公司）的委托诉讼代理人廖创造到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.四被告赔偿***损失共计2229974.59元，具体如下：医疗费342.7元，误工费33715.89元（参照广东省珠三角核心区2019年度城镇私营单位就业人员年平均工资64770元，计至定残前一日即2020年4月20日为190天），住院伙食补助费7900元（住院79天，每天100元），住宿费35550元（陪护家属一名，住院79天，每天450元），营养费5000元，护理费887850元（住院及出院康复期间需陪人一名，完全护理依赖，护理期计20年，150元／天×住院79天×1人＋120元／天×出院后20年×365天×1人），残疾辅助器具费3000元，残疾赔偿金1150880元（按深圳市2018年度城镇居民人均可支配收入57544元／年×20年），鉴定费2736元，精神损害抚慰金100000元，交通费3000元；2.本案全部诉讼费由四被告承担。事实与理由：2019年9月底，***受雇于**广告公司在深圳市龙岗区内广告喷绘、地贴标识、户外天桥广告等工作。2019年10月14日18时左右，***在上述地点安装广告招牌作业时，不慎从3米左右高处脚手架上坠落受伤。伤后，***随即被120急救送往暨南大学深圳华侨医院救治。因该院医疗条件有限，于当晚20：30分左右，***协同其弟弟杨慧春、弟媳凌施琴将***转院至北京大学深圳医院进行救治，后又分别在北京大学深圳医院和广州中医药大学深圳医院（福田）进行康复治疗。***住院期间，**广告公司为***垫付了大部分医疗费用。后，**广告公司拒绝继续为***垫付医疗费用，加上新冠疫情防控影响，***家庭经济出现困难，无力支付在医院继续康复治疗费用，2020年1月15日，***办理出院手续。**广告公司系***独资设立的有限责任公司。深度美广告公司从华科育成公司承接深圳市龙岗区平湖街道中环大道中科育成总部基地的广告业务后部分分包给**广告公司。2020年4月21日，广东南天司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.***伤残等级为1级；2.***需完全护理依赖。***自2017年10月18日开始至今，一直居住在深圳市龙岗区，且在深圳一直是受雇于**广告公司等人从事广告喷绘、地贴标识等工作，有相对稳定收入来源。***认为其因此次高处坠落造成的损失应由四被告承担连带赔偿责任。

**广告公司、***的答辩意见：一、***与**广告公司为承揽关系，非雇佣关系。***诉称2019年9月底开始，一直受雇于**广告公司在深圳市龙岗区内广告喷绘、地贴标识、户外天桥广告等工作，并提供了***与**广告公司相关人员的微信聊天、转账记录及电话录音为证。就***提供的微信聊天、转账记录，聊天记录中从未出现过工资字眼、没有**广告公司指挥、支配、管理、安排***做事的内容。转账记录显示转账多笔，转账金额20-5000元不等，无固定金额，转账日期无规律可寻，不符合雇佣关系下的在固定日期发放固定工资的一般习惯。就***提交的电话录音，内容存在明显剪接，属无效证据。且即使电话录音有效，也不能以此证明***与**广告公司为雇佣关系。实际情况是，***与**广告公司主体地位平等。***在事发地深圳市龙岗区中科育成总部基地从事广告喷绘、地贴标识、户外天桥广告等工作期间，均为独立完成工作，**广告公司无任何人员在现场监督、指导。通过事发时拨打120电话的人员为路人而非**广告公司人员的事实可从侧面证明现场无**广告公司人员在场。同时，根据货拉拉司机张某1当具的证言，在事发日前两天，***自行找张某1把安装广告牌要用的脚手架拉到事发现场，***在完成广告牌安装工作时，现场的工人都是听***指挥，且***经常和张某1说明其与**广告公司为合作关系。根据安装工人李某、张某2出具的证言，***于2019年10月自行找到李某、张某2去事发地深圳市龙岗区中科育成总部基地做事，并安排、指导李某、张某2安装柱子和玻璃贴纸广告。根据向***出租事发工程所需要的脚手架出租方聂某出具的证言，2019年10月，***找到聂某，要租聂某的脚手架去平湖中科谷（即事发地），***自行与聂某协商脚手架租金，并带着司机把脚手架拉走。根据深圳市盛世装饰设计有限公司总经理蔡某1出具的证言，其与***认识3、4年，也找过***安装广告牌，最近一次在2019年9月份，***亲口跟蔡某1说过很多次他和**广告公司是合作关系。可见，***在完成工作时具有独立性，***与**广告公司地位平等，不存在支配与服从关系，***对承揽活动享有自主支配权，属于独立契约人。另，从给付劳务的性质来看，**广告公司侧重于***给付劳务的成果，***劳务的过程只是**广告公司获取结果的方式。从***的工作内容来看，***在事发时从事的工作为安装广告招牌，**广告公司注重于***把广告安装好这一结果，而非***为**广告公司提供安装广告牌的过程。***如何安装、找何人安装均由其自行决定，**广告公司未有任何干预，亦未要求必须由***亲自安装。且从***提交的其与**广告公司法定代表人***的微信聊天记录来看，2019年10月1日（事发前），***向***一次性转账5000元，并在2019年10月10日向***转账100元，如这是向***支付劳务费，明显不符合常理。再次，从**广告公司与***缔结合同的标准来看，**广告公司不提供设备和技能，而是以***的技能作为能否胜任工作的条件，***根据自己的设备、技术等能否完成工作、能否获取利益来决定是否承接**广告公司的工作。***曾于2007年在深圳市龙岗区开办“深圳市龙岗区新少龙招牌店”（现已注销），经营范围为“招牌”，说明***具备相应的经验；同时，***持有的由天门市人力资源和社会保障局、天门市职业技能鉴定指导中心于2019年1月3日核发的《职业资格证书》，显示***具有“焊工”资格，**广告公司找***安装也是基于***在广告牌安装方面的经验及其专业技术资格。本案中，***自行租赁施工所需的脚手架、自行找司机完成脚手架的运输工作，自行雇佣工人协助其完成安装工作，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定的承揽合同的特征。最后，从**广告公司与***的合作历史来看，根据**广告公司公司员工与***、谢某的微信转账记录，2019年8月13日，**广告公司收到谢某结算款850元，5分钟后随即转给***600元。谢某已就此事实出具书面证言：“2019年8月13日，**广告公司为我设计了招牌图案，价格为850元（印刷价格为250元，安装费用为600元），安装粘贴由***一人完成。”同样说明了**广告公司与***一直都是合作关系、承揽关系，而不存在雇佣关系。二、***提供的《司法鉴定意见书》严重失实，不应作为认定***伤残等级的依据。根据***提供的北京大学深圳医院于2019年11月6日出具的《出院小结》，出院医嘱：术后3个月、6小月、9个月、12个月需进行复查，《人身损害护理依赖程度评定》第3.2.1之规定，躯体伤残护理依赖程度评定时机应在本次损害治疗终结后进行，***在2020年4月申请伤残鉴定，显然***是在没有完全恢复下去做的伤残鉴定，导致伤残鉴定结果不够科学和客观。同时，根据**广告公司拍摄到的***的视频资料显示，***能独立站立、行走，且能搬动椅子，与鉴定意见书所述***“伤残等级为一级，须完全护理依赖”这一结果显然不符。三、***主张的赔偿项目严重失实。1.医疗费。***主张其自行承担了342.7元医药费，但根据***提交的其与***的聊天记录，事发后***向***转账3500元，***买药的支出均由***支付。因此，***主张342.7元的医药费没有依据；2．误工费。***主张145.59万元，答辩人认为计算错误。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。事发日期为2019年10月14日，***提供的《司法鉴定意见书》出具日期为2020年4月21日，根据上述规定，误工费应从2019年10月15日计算至2020年4月20日，共计189天，《2019广东统计年鉴》中《城镇单位在岗职工年平均工资（2018年）》，建筑行业城镇单位在岗职工的年平均工资为68020元，误工费为:68020元／年÷365天×189天＝35221.32元；3.住院伙食补助费、住宿费。***主张43450元，其中包含住宿费（陪护人员家属一名）计算：79天×450元／天＝35550元，但***未提供相关证据证明其实际产生了住宿费，应按照住院79天，每天100元计算，共计7900元;4.营养费。***主张“遵医嘱”，加强营养，营养期以20年计算，但相关医嘱没有关于“加强营养”方面的描述，且***提交的《司法鉴定意见》存在较大争议，因此***主张的73万元营养费没有事实依据；5.护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级。***的护理人为其妹夫，**广告公司已支付护理费26400元，按300元一天计算，共计88天，每10天支付一次。因其妹夫称没有微信，答辩人以现金方式交付。***依据《司法鉴定意见》主张护理费1578620元，但该《司法鉴定意见》存在较大争议。即使按照《司法鉴定意见》，考虑***事发时的年龄，**广告公司认为，不应根据20年最长年限计算护理费；6.残疾辅助器具费。***主张3000元，但未提供相应票据，且医嘱也无说明***需佩戴护具，并且**广告公司已经为***购买了中频治疗仪、轮椅等辅助器具，***再次主张**鸣广告公司支付，不予认可；7．残疾赔偿金、精神损害赔偿金。***依据《司法鉴定意见》主张残疾赔偿金115.088万元，但《司法鉴定意见》存在较大争议，因此**广告公司不予认可；8．鉴定费。***主张2736元，，但《司法鉴定意见》存在较大争议，**广告公司不予认可；9、交通费。***主张3000元，但***每次去医院检查均由**广告公司负责安排车辆接送，***实际未曾有支付任何交通费，甚至事发当日，***妹夫从坪山过来探望***后的返程路费约230元也是由**广告公司承担的，因此对于***主张的交通费不予认可。四、**广告公司为***支付的费用。**广告公司已为***支付的医疗费、住院费、护理费等费用合计172144.95元。事发后，**广告公司又以微信转账方式向***转账3500元，且**广告公司在2020年春节期间向***支付了1万元现金，为***购买相关治疗仪器花费568元。以上未包括**广告公司为***支出的其他费用，如轮椅、陪护床等共计186212.95元。五、***的损失应由其自行承担，与**广告公司无关。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，***为承揽人，**广告公司作为定作人。**广告公司核查了***持有的由天门市人力资源和社会保障局、天门市职业技能鉴定指导中心于2019年1月3日核发给***的《职业资格证书》，显示***具有“焊工”资格；同时，***在2007年曾开办“深圳市龙岗区新少龙招牌店”（现已注销），说明***具备相应的广告牌安装经验和技能，**广告公司在选任***安装广告牌时没有过失。相反，***从脚手架上坠落导致受伤主要原因为***自身没有做好任何防护措施，存在重大过失，应由***自身承担全部责任。

深度美广告公司的答辩意见：一、***与深度美广告公司之间既无合同关系、亦不存在侵权法律关系，***起诉深度美广告公司为主体错误。***与**广告公司之间应为承揽合同关系，即使系雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，即由**广告公司自行承担。二、深度美广告公司从华科育成公司处承包了中科谷产业园项目一期展示区包装设计及制作项目，因深度美广告公司所从事的业务主要是广告标识即固态标志牌类产品的加工定做安装，故将承包项目中喷绘类广告的任务委托给了**广告公司。喷绘类广告的加工、制作、安装都由**广告公司独立完成，从喷绘类广告的尺寸测量、加工材料的购买、加工设备的提供、安装人员的招聘、安装工作本身都是**广告公司自行完成和自行提供。深度美广告公司按**广告公司完成的最终结果支付款项，故深度美广告公司与**广告公司为法人主体之间的承揽合同关系。根据法律规定，不应由深度美广告公司承担法律责任。**广告公司对事故发生存在过错，应自行承担相应责任。三、***事发是从3米左右的脚手架上坠落，坠落处高度基准面2米以上，属于高处作业。高处作业的安全要求包括：脚手架要铺平脚手板、施工人员配备安全帽、安全带。根据事发现场人员介绍，***在目测可发现脚手架上并未铺好脚手板并不具备攀登条件时，即进行攀登作业，作业时也未佩戴安全绳等防护品。***对事故发生存在一定过错，应承担相应责任。四、***诉求赔偿金额计算存在错误。1.***误工费赔偿金额计算错误。根据***所提交的鉴定报告，定残日为2020年4月21日，误工费最多仅应计算至2020年4月20日，***按二十年计算显然有误。根据***诉状及证据显示，其工作收入不固定亦无行业归属证据，应属于俗称的“零工”，套用“建筑安装行业”并无依据，亦不准确。根据粤高法［2018]39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（以下简称“2018纪要”）中《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》规定，无固定收入且非从事农业生产的，以上一年度私营单位就业人员上一年度平均工资÷365天×误工天数计算。2018纪要虽名为交通事故赔偿，但实为针对人身损害赔偿事项确定审判标准，本案同为人身损害赔偿，应予以参照适用。广东省高级人民法院所公布实施的《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元。综上，***误工费标准应计算为以每年58258元为基础，从2019年10月14日计算至2020年4月20日，合计31602.97元。2.***营养费赔偿金额计算错误。根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，100元/天的标准是针对伙食补助而非菅养费，***按伙食补助标准计算营养费且计算20年无法律依据。参照2018纪要的规定，营养费为5000元×伤残赔偿指数，本案中应以5000元为准。3.***护理费赔偿金额计算错误。根据2018纪要，住院护理费标准为150元×住院天数×护理人数，***自称住院天数79天，1名家属护理，但无法提供家属固定收入证明，故住院期间护理费标准应为150元×79天＝11850元。长期康复护理为120元/天×护理依赖系数×护理年限×365天。完全护理依赖的其他情况暂按10年计算，10年后发生的另行主张。即根据规定，本案中***康复护理赔偿金额应计算为120元/天×100%×365天×10年＝438000元。以上护理费合计为449850元。4.***精神损害抚慰金赔偿金额计算错误。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。***已主张残疾赔偿金，另行主张10万元精神损害抚慰金无法律依据。5.***交通费赔偿金额计算错误。***并未提供交通费发生的凭证或证据，应自行承担举证不利的后果。综上，***起诉存在主体认定错误、诉求计算错误，请法庭查明事实，依法驳回***错误部分的诉讼请求。

华科育成公司的答辩意见：一、华科育成公司与深度美广告公司签订中科谷产业园项目一期展示区包装设计及制作合同，将中科谷产业园展示区包装设计及制作安装工程交由深度美广告公司完成，双方构成承揽合同关系。上述合同第11条第2款第11项约定，深度美广告公司如果转包或擅自分包本合同范围内所有工作的，华科育成公司有权解除合同，并向深度美广告公司主张违约金。可见，华科育成公司不允许深度美广告公司擅自转包或分包该工程。深度美广告公司转包该工程时，未经华科育成公司同意，华科育成公司对此也完全不知情，更不可能知晓***是该工程的施工人，对此华科育成公司不应承担任何责任。二、***要求华科育成公司承担责任于法无据。上述合同第10条第2款第2项约定，深度美广告公司保证其具有履行本合授权项目的法定资格资质，同时负责办理本合同中广告发布所涉及的行政审批、登记备案等一切手续。第4项第2点约定，深度美广告公司必须认认真做好安全防护措施，禁止违章作业，杜绝伤亡事故。第4项第7点规定，发生重大事故，深度美广告公司应立即通知华科育成公司事故责任并承担相应的所有费用，华科育成公司对深度美广告公司和任何分包人的任何伤害或支付补偿不承担责任。根据上述规定华科育成公司已经对相关资质、安全施工、责任承担等内容作出了明确要求和约定，华科育成公司不存在任何过错。

经审理查明，2019年10月14日18时许，***在深圳市龙岗区平湖街道中科（深圳）育成总部基地室外安装广告招牌作业时，不慎从3米左右的脚手架上坠落致伤。伤后，***随即被送至深圳华侨医院。初步诊断为：脑挫伤，双侧鼻骨骨折。因仍有四肢麻木乏力，不能行走，同日，***要求转院至北京大学深圳医院。2019年10月15日至2019年11月19日（22天+13天），***分别在该院脊柱外科和康复医学院住院治疗，出院诊断为：1.颈椎间盘突出术后，脊髓损害，ASIA（D级），四肢瘫，神经平面T10；2.高血压3级，很高危；3.肝功能受损；4.双侧鼻骨及右侧上颌骨额突骨折；5.高尿酸血症。出院医嘱为：1.定期监测血压，定期复查肝肾功能；2.住院用药；3.继续康复功能锻炼；4.不适随诊。2019年11月19日至2019年12月5日（16天），***在广州中医药大学深圳医院（福田）住院治疗，出院医嘱：1.避风寒，慎起居，畅情志；2.日常护理：防跌倒，继续门诊治疗；3.注意饮食；4、纠正不良姿势习惯，保持功能锻炼；5.按时监测体温，心率，血压等，定期门诊复查血常规、尿常规，不适随诊；6.按时服药。2019年12月5日至2019年12月25日（20天），***在北京大学深圳医院住院治疗，出院医嘱：1.定期监测血压，定期复查肝肾功能；2.住院用药（甲钴胺片、维生素B1片、巴氯芬片、谷维素片、卡马西平片）；3.继续康复功能锻炼；4.不适随诊。2019年12月25日至2020年1月15日（21天），***在广州中医药大学深圳医院（福田）住院治疗，出院医嘱：1.避风寒，慎起居，畅情志；2.日常护理：防跌倒，留陪人，继续门诊治疗；3.注意饮食；4、纠正不良姿势习惯，保持功能锻炼；5.按时监测体温，心率，血压等，定期门诊复查血常规、尿常规，不适随诊；6.按时服药，出院带药。2020年10月28日，***再到广州中医药大学深圳医院（福田）门诊就诊。

***与**广告公司、***确认，本案事故发生后，**广告公司、***垫付医疗费合计172144.95元，辅助器具费568元。***主张其另在海王星辰药店自购药品（甲钴胺分散片、巴氯芬片）支付费用342.7元（20.1元+45元+138.8元+138.8元）。**广告公司、***、深度美广告公司、华科育成公司对***因本案事故发生上述费用的真实性予以认可，但认为无法确认***自购药品是否与本案有关。**广告公司、***主张其另以现金方式向***支付慰问金13500元。***确认收到11000元，但主张系工钱。**广告公司、***称其当时并未要求***出具收据，但从此前双方的交易记录可知，双方之间从未有大额的款项往来，***主张工钱不合理。***确认存在**广告公司、***接送其往返医院的情形，但否认每次就医都是由**广告公司、***接送。

2020年4月17日，***自行委托广东南天司法鉴定所对其因本案事故造成损害的伤残等级及护理依赖进行检验鉴定。2020年4月21日，该鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：***的伤残等级为一级，需完全护理依赖。***应该鉴定支付鉴定费2736元。**广告公司对上述鉴定意见不服，向本院申请重新鉴定。经原、被告同意，本院随后委托广东龙城司法鉴定所对***的伤残等级及护理依赖程度进行检验鉴定。2020年11月26日，该鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：***的伤残等级为一个一级，完全护理依赖。原、被告收到本院送达的上述广东龙城司法鉴定书出具的《司法鉴定意见书》后，***在异议期内向本院提出书面异议，认为：1.鉴定程序不符合法律规定。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（2015修正）》“五、法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件，…（四）每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。”而广东龙城司法鉴定所出具的《鉴定意见书》上仅有两名司法鉴定人；2.鉴定意见与事实明显不符。经***方目击，***在2020年3月份左右即能独自站起甚至行走，不需要他人的帮扶。相关视频材料异议人早已提交法院，并和法院确认作为鉴材提交给鉴定所。综上，上述鉴定意见应予以撤销，并要求其重新鉴定或由法院指定其他鉴定机构鉴定。广东龙城司法鉴定所针对***的异议书面复函如下：1.根据《司法鉴定程序通则（修订版）》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定”，并无要求三名以上鉴定人进行鉴定；2.伤残鉴定以法医学检验时的实际残情事实求是进行鉴定，其所按照《法医临床学检验规范》(SF/ZJD0103003-2011）对***进行法医学检验，检验当时实际情况其所鉴定书“检验所见”明确记录，且法医学检验后要求***进行了相关肌电图及肌力检查，其2020年10月28日广州中医药大学深圳医院（福田）门诊病历显示其双上肢近端肌力4-级，远端肌力2-级，下肢肌力3级，与其所法医学检验吻合，故按照《人体损害致残程度分级》5.1.1.3)条款之规定，评定为一个一级（壹级）伤残，该鉴定意见实事求是，科学，公正。

华科育成公司作为甲方与深度美广告公司作为乙方签订《中科谷产业园一期展示区包装设计及制作合同》，约定由甲方将其位于深圳市龙岗区平湖街道中科（深圳）育成总部基地的中科谷产业园展示区包装设计及制作安装项目发包给乙方，承包方式为包工包全料（乙方按甲方确认的设计方案与工艺要求，全部承包项目一期展示区包装设计、制作安装及其所用材料设备的采购、检测检验、施工和竣工验收等），若乙方转包或擅自分包合同范围内的所有工作，甲方有权解除合同并主张违约金。后，深度美广告公司将该项目中喷绘广告的制作及安装项目分包**广告公司。深度美广告公司与**广告公司确认双方为承揽合同关系。***系**广告公司的自然人股东，出资比例100%。

本案中，***提交了其内地居民采集表，其微信账单详情，其与***的电话录音，其与***、***弟弟杨慧春的微信聊天记录、其妻子路永刚与***的电话录音等作为证据，证明：2017年10月至2019年10月14日本案事故发生时，***在深圳居住，并一直受雇于**广告公司等人从事广告喷绘、地贴标识等工作，**广告公司等人向其支付报酬，故其在深圳有相对稳定收入来源；2019年9月底，***受雇**广告公司在深圳市龙岗区平湖街道中科（深圳）育成总部基地从事室外广告喷绘、地贴标识、户外天桥广告等工作，2019年10月14日在工作中发生本案事故造成损害。**广告公司、***、深度美广告公司、华科育成公司对上述内地居民采集表予以认可；对上述微信账单详情真实性予以认可，但认为该账单未显示收款性质，即便是***的收入，也仅能证明其有不固定的收入，无法证明***主张的事实；对上述电话录音真实性予以确认，但认为其内容并不能证明***与**广告公司存在雇佣关系；对上述微信聊天记录的真实性予以认可，但认为其内容未显示支付的款项为工资，不能证明***与**广告公司之间存在雇佣关系。

本案中，**广告公司、***提交了证人张某1、李某、张某2、聂某、蔡某1、谢某、陈某出具的证人证言，***的微信聊天及微信转款记录，新少龙招牌店的申请设立登记事项表，***的职业资格证书（焊工）等证据，并申请了证人张某1、李某、张某2、蔡某1、陈某、蔡某2出庭作证，证明：***与**广告公司之间为承揽关系，双方主体地位平等，***独立完成工作，不受**广告公司监督、指导，不存在雇佣关系；同时，**广告公司在选任***安装广告牌时不存在过失。

证人张某1在庭审中陈述，其系货拉拉司机，***和***均是其客户，2019年10月，***联系其，要其帮忙拉脚手架，后其与***一起到出租脚手架的地方租赁脚手架，再和***一起将脚手架搬到车上送至中科谷，后又一起跟***和***找的几个小工将脚手架从车上卸下。因其经常帮***拉货，在与***聊天时，***曾称其与***、**广告公司系合作关系。当日，其在科谷未看到***，但其帮***拉脚手架的费用是***支付的。

证人李某在庭审中陈述，其不认识**广告公司与***，2019年10月，***找到其兄弟张某2，让张某2叫人去中科谷做事，然后张某2带其一起去做事，其在中科谷工作了1、2天，工作期间由***安排工作，未见***，工资由张某2代转，但张某2从何人处领取工资，其并不清楚。***曾称其系帮其做事，但李某实际也不清楚谁是老板，不清楚中科谷项目与***的关系，谁找其做事其找谁要钱。

证人张某2在庭审中陈述，其通过***认识**广告公司，不认识***，每次做事都是***找的他，其曾询问过***与**广告公司的关系，***称系合作关系。2019年10月，***问他有无时间带人到中科谷做事，后其带了几个人包括其老表李某一起去做事，事情都是***安排的，***在他们眼中就是老板，做完事之后，***叫**广告公司向其支付工资。其在中科谷**广告公司送材料的时候见过***一次，但做事的时候未见***。

证人蔡某1在庭审中陈述，其是深圳市盛世装饰设计有限公司总经理，与***自2016年起开始有业务合作，和***已认识3、4年，其找过***安装广告招牌，最近一次是2019年9月。***曾对其称***与**广告公司、***系合作关系。证人聂某系其舅舅，聂某从事装修工作，偶会对外出租脚手架，但不是主要业务。其对本案中的脚手架是聂某的事实不清楚。

证人陈某在庭审中陈述，其和***、***已认识多年，***经常找其和***做一些广告安装，但通常都是***直接联系***，再由***电话通知其过去。安装的广告由***印刷，安装的工具由***提供，其与***负责做工，完工后，***让***将钱发给其，至于***与***如何结算，其并不清楚，其只要拿到钱就可以了，但***曾称其与***系合作关系。至于一起工作的其他人员由聘请，其并不清楚，但其是***叫过去的，因其是***叫过去的，其认为其就是***的员工。

证人蔡某2在庭审中陈述，其认识**广告公司，不认识***，**广告公司与***的关系其不清楚。2019年10月，***知道其小舅子聂某有脚手架，与其协商租用脚手架，但具体租金约定其并不清楚，当时是其与***和***叫来的司机一起把脚手架搬上车，但脚手架的用途及租金支付情况其也并不清楚。

证人聂某在证言中陈述，其与**广告公司及***认识，2019年10月，***找到其租用脚手架到中科谷做事，其与***协商好租金后，***带着司机拉走脚手架。

证人谢某在其证言中陈述，2019年8月，其需要做门店招牌广告，找到**广告公司，后由***上门为其量尺寸报价，8月13日，**广告公司为其设计了招牌图案，价值为850元（印刷价格250元，安装费用600元），该招牌安装粘贴都是***一人完成。

***的微信聊天及微信转款记录显示，2019年8月13日，***收取谢某850元招牌费后，随即向***转款600元。

对上述证人张某1陈述其找张某1帮忙拉货和***向张某1支付运费的事实，***予以认可，对其他不予认可，主张脚手架是***找聂某租用供其工作时使用的，也是由***支付的租金。对上述证人李某陈述是张某2向其代转工资的事实，***予以认可，对其他不予认可，主张实际情况是***工地需要人手干活，问其有无人介绍，随后其找到张某2，张某2找到李某一起做事，张某2、李某的工资均由***、杨慧春直接支付。对上述证人张某2陈述**广告公司向其支付工资的事实，***予以认可，对其他不予认可，主张张某2与**广告公司存在利害关系，证人证言不足采信。对上述证人蔡某1陈述聂某出租脚手架的事实，***予以认可，对其他不予认可，主张蔡某1与**广告公司、***存在利害关系，证人证言不足采信。对上述证人陈某陈述的事实，***均不予认可，主张陈某的工钱系***直接支付，陈某与其无关，且本案项目陈某也未参与。对上述证人聂某的证人证言，***不予认可，主张实际情况是***经常安排其到聂某处租用脚手架，租用脚手架的租金和押金均是**广告公司、***直接支付。对上述证人谢某的证人证言，***不予认可，主张该证人并未出庭作证，其陈述的内容亦非事实。对上述***的微信聊天及微信转款记录，***不予认可，但确认收到***转款600元。对上述新少龙招牌店的申请设立登记事项表，***的职业资格证书（焊工）的真实性，***予以认可。对**广告公司、***提交的以上证据，深度美广告公司、华科育成公司均予以认可。

***还主张本案事故事发时，***弟媳凌施琴在现场指挥***工作，伤后也是由凌施琴送***到医院。**广告公司、***确认本案事故事发时凌施琴在现场，但称凌施琴仅是因为认识***而在现场，凌施琴非**广告公司员工也未从事过与广告相关的职业，不可能对***进行现场指挥，凌施琴也未送***去医院。

本院认为，本案的争议焦点在于***与**广告公司之间应认定为雇佣关系还是承揽关系。承揽关系与雇佣关系的不同之处在于“做什么”或者说“如何做”，二者区别在于：一、当事人在从事劳务活动中的地位与关系不同。雇佣合同要求雇员在工作的方式、方法、进度、场所要依雇主的指示、命令和支配，依据雇主的意志完成雇主所交办的工作任务。二者在劳务活动中是支配和从属的关系，具有一定人身关系属性。相反承揽合同的当事人之间是相互独立的，承揽人只需按照定作人对定作物的要求完成任务即可，至于如何完成、完成场所、进程一般由承揽人自己意志决定。二、计酬依据和方式的不同。雇佣合同以劳务为标的，其计酬依据是劳务本身，受雇人提供单纯的劳动力，侧重劳务给付的过程，不对劳务产生的结果负责；而承揽合同则以劳动成果为标的，其计酬依据是劳务的成果，劳务的过程只是获取结果的一种方式，承揽人仅有劳务，没有成果，不应得到报酬。另外，雇佣合同一般是定期给付劳动报酬，承揽合同一般是一次性结算劳务报酬。给付劳务的性质不同。三、对劳务提供者的亲历性要求不同。雇佣合同中，劳务提供者不可将劳务转由他人提供，如果不是合同当事人所为的劳务，劳动报酬就应由实际提供劳务人所得；而承揽合同中，并不禁止转承揽，承揽人可以合同外第三人的劳动成果向定作人求偿。***根据**广告公司的指示安装广告招牌，虽然***主张其与**广告公司为雇佣关系，但对于其如何提供劳务，劳务报酬如何计算等雇佣关系的主要特征均未予详述也未提交任何确实证据，反而从本案证人的证人证言，并结合***与***、杨慧春的微信聊天记录、***的微信聊天及微信转款记录等证据，可以看出实际情况是**广告公司向***告知安装地点，发送广告招牌样式及联系人电话等，***根据其自身的安装技术交付安装好的广告招牌等，独立完成**广告公司所需的工作成果，**广告公司据此向***支付安装费，以上情形满足《中华人民共和国合同法》第二百五十一条至二百五十三之规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”、“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”、“承揽人应当以自己的设备、技术、和劳力，完成主要工作，当事人有约定的除外”。即：承揽合同的客体是完成特定的工作，承揽合同的对象为承揽标的，承揽标的为有体物，合同标的物又可以称为承揽物或者定作物。综上，***承接涉案项目的广告招牌安装工作，***根据自身的安装技术安排工作，所交付的是工作成果，双方虽未签订书面合同，但成立承揽合同关系。

依照相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人一般不承担赔偿责任，只在对定作、选任或者指示有过失的情形下承担相应的赔偿责任。本案中，虽然***作为承揽人，从事广告招牌安装工作多年，自己在进行高处作业时未尽谨慎注意义务，应对其本人损害的发生承担责任。但，**广告公司、***作为定作人，在***不具备高工作业资格证的情况下，让***站在三米左右的脚手架上进行广告招牌安装作业，亦不符合基本的安全生产环境条件，可以认定**广告公司在选任、指示上存在过失，依法应当承担相应的赔偿责任。综合本案的实际情况，本院酌定**广告公司应承担30%的赔偿责任。

关于***的责任。**广告公司系***独资设立的一人公司，从***及**广告公司、***提交的转款记录可知，**广告公司也均是采用***或杨慧春的账户与***进行款项往来，在***未能举证证明其与**广告公司不存在财产混同的情况下，***应当对**广告公司的债务承担连带清偿责任。

关于深度美广告公司、华科育成公司的责任。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”故合同只在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。根据前述认定，本案中与***成立承揽合同关系的主体是**广告公司。***主张深度美广告公司、华科育成公司承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。

关于***因本案事故造成的损失。一、医疗费172487.65元（172144.95元+342.7元）。**广告公司、***垫付的医疗费172144.95元，因***已予以确认，深度美广告公司、华科育成公司也无异议，本院予以确认。***自药店购药支付的费用342.7元，从其提交的购物清单可以看出，***购买的药品恰是其出院医嘱所载明的住院用药，**广告公司、***、深度美广告公司、华科育成公司虽不予认可，但未提交任何相反证据，故本院对***的这一主张也予以确认。二、误工费32373.89元。***从事的系广告喷绘、地贴标识、户外天桥广告安装等工作，该工业应类属于服务业。***现主张参照城镇私营单位就业人员年平均工资计算其误工费，该费用未超过一般服务业年工资标准，本院予以准许，但根据《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》，2019年全省城镇私营单位就业人员年平均工资应为62521元。因广东龙城司法鉴定所出具的鉴定意见与广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见一致，本院因此确定广东南天司法鉴定所确定伤残等级的时间即2020年4月21日为***的定残时间。**广告公司、***、**广告公司、深度美广告公司虽对上述鉴定意见不予认可，但广东龙城司法鉴定所是经原、被告同意、本院依法委托的具备相关司法鉴定资质的司法鉴定机构。该鉴定机构出具司法鉴定意见，其鉴定程序并无不当之处，《司法鉴定意见书》对本案作出的司法鉴定意见论述详尽、条理清晰，其在复函中对***提出的异议亦作出了充分、合理的解释。故，该鉴定机构作出的司法鉴定意见具有事实依据，理由充分，本院予以采信。***要求重新鉴定的申请，本院不予准许。***的误工天数计算至其定残前一日应为189天。据此，***的误工费应为32373.89元（62521元÷365天×189天）。三、住院伙食补助费7900元。根据***的就诊病历，***的住院天数应为92天。***现主张79天的住院伙食补助费7900元，于法有据，本院予以支持。***主张其住院期间陪护人员住宿费，于法无据，本院不予支持。四、营养费5000元。根据***因本案事故造成的伤残等级及护理依赖程度，本院予以酌定。五、护理费230850元。根据***的伤残等级、护理依赖程度及出院医嘱，本院确认***住院期间和出院后均需一人护理。同时，因***未提供其护理人员的工作及收入证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）》第八条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。对于***要求按150元/天计算79天住院期间护理费，120元/天计算出院后护理费的主张，本院予以支持。***出院后的护理期，本院暂确定为5年。5年后发生的护理费，***可另行主张。因此，***的护理费应为230850元（150元/天×79天+120元/天×365天×5年）。六、残疾辅助器具费568元。***既未提交其购买残疾辅助器具费的相关证据，亦未提交其需购买相关残疾辅助器具费的鉴定意见或医嘱，对***主张的残疾辅助器具费，本院不予支持。但经本院查实，**广告公司、***已付的残疾辅助器具费亦应作为***的损失，本院予以确认。七、残疾赔偿金1150880元。按深圳市城镇居民人均可支配收入标准，根据本院确定的***的伤残等级，***主张的残疾赔偿金1150880元，于法有据，本院予以支持。八、鉴定费2736元。***为主张权利，委托鉴定机构鉴定，所支付的鉴定费2736元，属***的合理损失，本院予以确认。九、精神损害抚慰金10万元。根据***的伤残等级、护理依赖程度，本院酌定。十、交通费500元。从本案查实的事实可知，***住院治疗期间的交通费大部分系由**广告公司、***支付。***主张的交通费，根据其确需就医治疗情况，本院酌定500元。**广告公司、***已支付的交通费，因其未主张也未明确数额，本院不予计算。综上，***因本案事故造成的损失共计为1703295.54元。

关于**广告公司、***现金支付的慰问金数额。**广告公司、***虽主张现金支付13500元，但***不予认可，只确认收到11000元，在**广告公司、***未能进一步提交证据的情况下，本院确认11000元。至于***有关该款为劳动报酬的主张，***并未提交任何证据**广告公司、***确认的结算凭据等证据，本院不予采信。扣除**广告公司、***已支付的医疗费172144.95元，辅助器具费568元，慰问金11000元，**广告公司、***仍须连带支付***赔偿款医疗费327275.71元（1703295.54元×30%-172144.95元-568元-11000元）。

综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告深圳市**广告有限公司、***应于本判决生效之日起10日内连带向原告***支付赔偿款327275.71元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费47275.5元（原告已预缴47275.5元），由***承担40337.25元，**广告公司、***承担6938.25元。***多预交的6938.25元，由本院予以退回。**广告公司、***应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费6938.25元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审判员　廖　慧

二〇二一年五月二十二日

书记员　王丹玲