青海瑞海建筑工程有限公司、江苏海坤路桥建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省白银市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘04民终392号 上诉人（原审被告）：青海瑞海建筑工程有限公司，住所地青海省西宁市城中区南关街128号凯达公寓3**332室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃景胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏海坤路桥建筑工程公司，住所地江苏省沛县经济开发区韩信路北侧。 法定代表人：***，该公司负责人。 委托诉讼代理人：**，北京高文律师事务所律师。 原审被告：***，男，1962年6月23日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：***，甘肃新博隆律师事务所律师。 上诉人青海瑞海建筑工程有限公司与被上诉人江苏海坤路桥建筑工程公司、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省景泰县人民法院于2021年12月28日作出（2021）甘0423民初4126号民事判决，宣判后，江苏海坤路桥建筑工程公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2022）甘04民终342号民事裁定，裁定撤销甘肃省景泰县人民法院（2021）甘0423民初4126号民事判决，发回甘肃省景泰县人民法院重审。甘肃省景泰县人民法院重审后于2023年1月16日作出（2022）甘0423民初2714号民事判决，青海瑞海建筑工程有限公司不服向本院提起上诉。本院于2023年02月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青海瑞海建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人至今未就涉案工程量进行审核结算，被上诉人起诉没有事实依据，一审法院作出判决依据不足。根据上诉人和景***公司、***2018年1月1日签订的施工合同以及2018年1月22日签订的施工合同能够确定原审被告将涉案工程以综合单价每立方米12元发包给上诉人，上诉人又以综合单价每立方米11**包给被上诉人施工，2018年3月被上诉人开始进场施工。上诉人与被上诉人之间的合同第五条2项约定被上诉人每月将已完成的工程量报至上诉人汇总后，由矿方原审被告审核工程量，并在矿方原审被告支付上诉人本次工程款后的10日内支付被上诉人审批工程量的95％的工程款，并按实际完成后的工程量结算支付。其一，该约定属于法律规定的附条件付款方式的约定，原审被告未向上诉人付款，条件未成就，被上诉人无权主张付款。其二，上诉人、被上诉人、原审被告三方未就工程验收，也没有就工程量进行审核结算，无法结算支付相应的工程款，截止现在被上诉人和上诉人没有任何关于工程量的结算单据，因此，被上诉人没有依据提起诉讼主张工程款，更无权主张逾期利息损失，一审法院在没有结算依据的情况下，直接作出判决没有法律依据。二、一审法院依据2018年8月8日施工单位月报量单作为认定上诉人和被上诉人之间工程量和结算工程款的依据，属认定事实和证据错误。该施工量单是上诉人预估上报施工量单，并非实际完成的施工量，实际完成的施工量，按照合同约定经上诉人预先上报预估的施工量后，再由原审被告实际测量审核后确定，该单据原审被告作为甲方未在甲方单位核准量一栏中对实际完成的施工量进行审核确定填写，该施工量不是实际完成审核的工程量，更不是上诉人和被上诉人实际结算的工程量，被上诉人按其主张工程款没有事实根据，一审法院认定该单据并作为结算的依据明显认定事实证据错误。上诉人提交的2018年3月16日、2018年7月18日两张施工单位月报量单，是经上诉人预先上报预估的施工量后，最后由原审被告委托有测绘资质的第三方（景泰新天地测绘公司）实地测量审核后确定的工程量，该两张单据原审被告作为甲方在甲方单位核准量一栏中对实际完成的施工量进行审核确定填写，并注明是实际测量验收的工程量。上诉人提交的两张施工单位月报量单能够确定，2018年3月20日前上诉人自己实际施工完成审核方量为335252立方米，2018年3月20日前的实际审核方量累计至2018年7月14日前的实际测绘方量为776285.8立方米，即便要确定被上诉人实际完成的工程量也应该是776285.8立方米-335252立方米=441033.8立方米，单价为每立方米11元，计工程款为34851371.8元；增加深度方量为49983立方米，单价1.5元，计工程款为74974.5元，以上两项工程款合计4926346.3元，扣除已付工程款4736460.67元，下剩139885元工程款未付，即便要结算支付，也应按此剩余款项支付。三、被上诉人主张的签证费19.5万元与上诉人无关。根据上诉人与被上诉人签订的施工合同第十条第6项、第9项约定该费用由被上诉人自己承担，且费用包含在综合单价内。另外机械驶离施工区域费用、维修道路费用，是因为矿方即原审被告原因产生的费用，与上诉人无关，上诉人无承担的义务和责任，一审法院作出判决由上诉人承担依据不足。四、本案属于建设施工合同纠纷，原审被告作为涉案建设工程的发包方，未就案涉工程款向上诉人按约定支付工程款，即便要支付实际完成工程量的工程款189885元，就支付工程款可以依据最高院建设施工合同司法解释规定可以突破合同的相对性原则，可以直接判决由发包方即原审被告承担支付，上诉人不再承担，原审被告与上诉人之间的工程款另行解决。五、一审法院判决上诉人承担逾期付款利息依据不足。1．合同约定了付款的条件，付款条件尚未成就，被上诉人主张利息损失没有依据。2．被上诉人一直不与上诉人就工程量和工程款进行结算，其责任在被上诉人，一审法院判决上诉人承担利息没有事实依据，判决明显错误。综上，请维护上诉人的合法权益。 江苏海坤路桥建筑工程公司辩称，关于上诉人提出的一审中存在的问题，在一审中都涉及了。本案三方之间上诉人是涉案工程转包方，***是发包方，被上诉人是实际施工方。同时案涉工程实际内容就是挖煤，就是被上诉人将煤挖出来运到指定地点后***出售。煤的价格已经确定了，只要确定量就行。三方没有进行过结算，虽然没有正式的竣工文件，但原审被告已经将挖出的煤进行了变卖，享受了施工成果，根据相关法律规定，涉案工程已经竣工且发包人已经利用，应当就现有内容结算。案涉工程约定了工期20个月，根据合同约定工期到期，施工量统计表也标注了被上诉人的施工时间是2018年3月20日至7月14日，根据这些条件上诉人就应当进行结算。2018年8月8日的月报表中已经标明了被上诉人工期的实际时间和完成量，且在被上诉人施工完成后三方一直在就工程量核算，原审被告签署了多份月报量单据，说明三方一直在对工程量反复确认。三方达成一致的8月8日的数据是被上诉人制作的，原审被告也同意按此量结算，上诉人也予以确认。这也是最后一张单据，应当以最后一张三方确认的单据进行结算。以前的合同项没有涵盖的部分产生了工程签证单，三方都在其上签过字。其实还有其他签证单，对于没有三方签字的被上诉人并没有提交。签证单上确认了工期和金额，应当按照签证单实际支付。转包方的责任是应当将欠付工程款支付给实际施工方。按照相关法律规定，期限是涉案工程被发包方实际利用起计算，被上诉人从起诉起计算是为了确定具体日期，标准是根据司法解释26条。上诉人违反了诚实信用原则。 ***述称，服从一审判决，另外也同意上诉人的计算方式即441033.8立方米，工程款总计4926346.3元，扣除已付款4736460.67元，下剩189885.63元。2018年8月8日施工报表不能用的理由是虽然其签字确认，但结合该报表上“甲方单位核准量”项下是空白的，报表上的数据是上诉人向原审被告上报的预估量，并不是实际方量，故此按照交易习惯和经验常识，结合缔约时合同当事人约定的付款条件成就、期限届至等事实因素，原审被告在报表上标注测绘方量，但这次没有。另外根据合同相对性，原审被告不应当向被上诉人承担责任，原审被告和上诉人的问题将另行处理。 江苏海坤路桥建筑工程公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告支付未付工程款1568578.18元并自起诉之日按LPR计收利息；2．判令被告二、被告三对上述请求承担连带责任；3．本案案件受理费由被告一、二、三承担。 一审法院认定事实：2018年1月1日，景***商贸有限公司（甲方）与被告青海瑞海建筑工程有限公司（乙方）签订《煤炭露天开采挖运工程施工合同》，甲方作为甘肃省景***煤业二采区的实际采矿权拥有人，委托乙方进行该煤矿的露天开采施工作业，双方就该工程施工合作事项协商约定。2018年1月22日，被告青海瑞海建筑工程有限公司（甲方）与原告江苏海坤路桥建筑工程公司（乙方）签订《景***煤业二采区土方石工程施工合同》，甲方作为甘肃省景***煤业二采区的采矿施工总包人，委托乙方进行该煤矿的露天开采施工作业，双方就该工程施工合作事项协商约定，该合同第五条，对工程结算与支付进行了约定，“乙方每月将已完成工程量报至甲方统一由矿方审核工程量，并在由矿方支付给甲方本次工程款后的10日内支付乙方审批工程量的95％，甲方若无故拖延工程款长达一个月以上，乙方有权对挖出的煤以市场价的80％单价进行变卖抵工程款。工程完工后无质量问题、无安全事故一次性付清所有工程款”。另查明，2018年8月8日，由青海瑞海建筑工程有限公司、景***商贸有限公司**签字确认的《施工单位月报量》显示，2018年3月20日至2018年7月14日的施工期间，双方确认土石方累计完成工程量488226.9立方米，深挖20米增加工程量为54000立方米。其中，***签字确认：同意按此量结算。据此，原告作为案涉工程实际施工人应得工程款为：488226.90m³×11元／m³＋54000m³×1.50元／m³﹦5451495.90元。又，2018年8月4日、10日的《工程签证单》显示：1．由于配合检查，江苏海坤路桥建筑工程公司将机械开离施工区域外出到营盘水四次，每次补偿10000元，共计40000元；2．由于出煤需要，重修生活区到矿区外道路，各方同意按照155000元进行结算。据此，上述两项合同外签证应付费用合计195000元。再，2021年9月24日，经作为景***商贸有限公司的法定代表人和唯一股东的被告***本人申请，景***商贸有限公司在未依法清算的情况之下即被注销登记。 一审法院认为，案涉《煤炭露天开采挖运工程施工合同》《景***煤业二采区土方石工程施工合同》系当事人之间达成的合意，且不违反法律、行政法规强制性规定，应予维护。一、关于系争工程款项结算依据及具体金额的问题。2018年8月8日，由青海瑞海建筑工程有限公司、景***商贸有限公司**签字确认的《施工单位月报量》显示，2018年3月20日至2018年7月14日的施工期间，双方确认土石方累计完成工程量488226.90立方米，深挖20米增加工程量为54000立方米。其中，***签字确认同意按此量结算。据此，原告作为案涉工程实际施工人应得工程款为：488226.90m³×11元／m³＋54000m³×1.50元／m³﹦5451495.90元。由于本次结算单形成之后，各方再未进行过结算，按照交易习惯和经验常识，结合缔约时合同当事人约定的付款条件成就、期限届至等事实因素，可视为各方最终结算合意。对此，应予采信并确认。2018年8月4日、10日的《工程签证单》显示，上述两项合同外签证应付费用合计195000元。此系合同当事人之间达成的合意，理当视为对在先合同的增项和补充，同样构成案涉债务的一个不可分割的部分，一并应予清偿。各方对于原告方已收款项4736460.67元，不持异议，应予确认。扣除此款后，余款待付。二、关于谁是案涉工程欠款债务人的问题。根据《煤炭露天开采挖运工程施工合同》《景***煤业二采区土方石工程施工合同》的约定可知，本案中，景***商贸有限公司为案涉工程的发包方，青海瑞海建筑工程有限公司为转包方，江苏海坤路桥建筑工程公司为实际施工人。虽然在被告青海瑞海建筑工程有限公司与景***商贸有限公司签订的合同第十条明确约定该工程不能转包，但结合后续各方履约情况来看，该特约条款已经在实际履行中得以变更且该转包事实得到各方一致认同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”根据上述规定，青海瑞海建筑工程有限公司、景***商贸有限公司均为案涉系争工程款的债务人，并应承担清偿义务。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”据此，结合2021年9月24日，经作为景***商贸有限公司的法定代表人和唯一股东的被告***本人申请，景***商贸有限公司未经依法清算即被注销登记的事实，分析认为，权利人以景***商贸有限公司为共同被告之一提起诉讼，本院于2021年9月17日立案受理。嗣后，景***商贸有限公司于当月24日被其唯一股东申请注销后，该公司的民事主体资格因之消灭。被告***在诉讼期间申请注销景***商贸有限公司的行为，显然存在妨碍民事诉讼和故意规避债务之虞，故之前本应由景***商贸有限公司承担的债务转由***代为履行和清偿。被告***就权利人主张并经本院确认的债务在被告青海瑞海建筑工程有限公司不能清偿范围内承担付款责任。对超过其欠付工程款范围的部分，可另案主张。综上，原告方的诉请具有事实和法律依据，应予支持。二被告的抗辩理据不足，对其怠于履行义务的行为，应予否定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、第二十六条、第四十三条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百〇五条、第一百〇八条规定，判决：一、被告青海瑞海建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告江苏海坤路桥建筑工程公司支付工程尾款910035.23元及利息（以910035.23元为基数，自2021年9月17日起至欠款实际付清之日止，按同期贷款市场报价利率LPR为准计付）；二、被告***就上述款项在被告青海瑞海建筑工程有限公司不能清偿范围内承担付款责任；三、驳回原告江苏海坤路桥建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12900元，由被告青海瑞海建筑工程有限公司、***负担。 本案二审中当事人均未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1．本案是否达到结算工程款的条件；2．能否依据2018年8月8日施工单位月报量单作为认定上诉人和被上诉人之间工程量和结算工程款的依据；3．被上诉人主张的签证费19.5万元是否应当由上诉人承担；4．本案工程款是否应当由***直接支付；5．上诉人是否应当承担逾期付款利息。 一、本案是否达到结算工程款的条件。上诉人主张其与被上诉人至今未就涉案工程量进行审核结算。根据上诉人和原审被告2018年1月1日签订的施工合同以及2018年1月22日签订的施工合同能够确定原审被告将涉案工程以综合单价每立方米12元发包给上诉人，上诉人又以综合单价每立方米11**包给被上诉人，2018年3月被上诉人开始进场施工。上诉人与被上诉人之间的合同第五条2项约定被上诉人每月将已完成的工程量报至上诉人汇总后，由矿方原审被告审核工程量，并在原审被告支付上诉人本次工程款后的10日内支付被上诉人审批工程量的95％的工程款，并按实际完成后的工程量结算支付。上诉人认为目前原审被告未向上诉人付款，支付工程款的条件未成就。但是涉案的工程已经结束数年，而且原审被告已经将工程所产出的产品悉数出售且并未对工程质量提出异议。因此，应认定涉案工程款已达到支付条件。 二、关于能否依据2018年8月8日施工单位月报量单作为认定上诉人和被上诉人之间工程量和结算工程款的依据问题。2018年8月8日，由上诉人、原审被告**签字确认的《施工单位月报量》显示，2018年3月20日至2018年7月14日施工期间，双方确认土石方累计完成工程量488226.90立方米，深挖20米增加工程量为54000立方米。其中，原审被告签字**确认同意按此量结算。本次结算单形成之后，各方再未进行过结算，按照交易习惯和经验常识，结合缔约时合同当事人约定的付款条件成就、期限届至等事实因素，可视为各方最终结算合意。故应对此结算予以确认。 三、关于被上诉人主张的签证费19.5万元是否应当由上诉人承担的问题。上诉人认为被上诉人主张的签证费19.5万元与其无关。根据上诉人与被上诉人签订的施工合同第十条第6项、第9项约定该费用由被上诉人自己承担，且费用包含在综合单价内。另外机械驶离施工区域费用、维修道路费用，是因为矿方即原审被告原因产生的费用。但是该两份工程签证单由三方确认签字**，该两笔费用应视为是合同当事人之间达成的合意，理当视为对在先合同的增项和补充，上诉人应予承担。 四、关于本案工程款是否应当由***直接支付的问题。上诉人认为本案属于建设施工合同纠纷，***作为涉案建设工程的发包方，未就案涉工程款向上诉人按约定支付工程款，被上诉人就支付工程款可以依据最高院建设施工合同司法解释规定可以突破合同的相对性原则，可以直接由发包方直接支付。上诉人和被上诉人之间形成合同关系，即使存在发包方未支付工程款的情况，根据最高院建设工程施工合同司法解释规定，判决发包方在未付工程款范围内承担连带责任，也不能当然免除上诉人的付款责任，上诉人该请求无法律依据。 五、关于上诉人是否应当承担逾期付款利息的问题。 上诉人主张合同约定了付款条件，付款条件尚未成就，被上诉人一直不与上诉人就工程量和工程款进行结算，其责任在被上诉人，被上诉人主张利息损失没有依据。根据第一项论述本案已经达到付款条件。即使因为原审被告不与上诉人结算，上诉人也不积极主张债权，本身就存在懈怠行为，况且被上诉人已经按照合同约定履行义务，没有按时得到应得的工程款，一审对利息予以支持并无不妥。 另外，2021年9月24日，经景***商贸有限公司的法定代表人和唯一股东***本人申请，景***商贸有限公司被注销登记，其不具有诉讼主体资格，一审将其列为被告主体不适格，本院予以纠正。 综上所述，青海瑞海建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12900元。由青海瑞海建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十日 法官助理　*** 书 记 员　刘彦彤