中山市马新水利建筑工程有限公司、中山市阜港码头船务服务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤20民终1549号

上诉人（原审原告）：中山市马新水利建筑工程有限公司，住所地广东省中山市。

法定代表人：吴葵欢，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何玲玲，广东孚道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴文盛，广东孚道律师事务所律师助理

被上诉人（原审被告）：中山市阜港码头船务服务有限公司，住所地广东省中山市。

法定代表人：梁竞芳，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：梁竞芳，女，1986年1月1日出生，汉族，住广东省中山市。

上诉人中山市马新水利建筑工程有限公司（以下简称马新公司）因与被上诉人中山市阜港码头船务服务有限公司（以下简称阜港公司）、梁竞芳建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法东民一初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人马新公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法判令阜港公司、梁竞芳向马新公司清偿工程款2790000.01元及利息（自2013年11月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至清偿之日止）；2.依法判令阜港公司、梁竞芳向马新公司承担违约损失225000元；3.判令马新公司就涉案工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、梁竞芳作为涉案码头的所有权人，码头加固改造工程的实际受益人，就涉案工程款理应承担清偿责任。1.阜港公司非涉案码头的所有权人，却将涉案工程发包给马新公司施工，且以自身名义向相关部门报建、验收等。阜港公司获得涉案码头的发包资格或其他权益，应基于梁竞芳的委托代建或合作开发关系。无论梁竞芳是委托阜港公司发包涉案工程，还是与阜港公司合作开发涉案工程，梁竞芳均应就涉案工程款承担清偿责任。2.若阜港公司未获得梁竞芳的委托授权或双方未合作开发，则阜港公司就涉案工程的发包行为属于无权处分。然而，马新公司已将劳动和建筑物材料物化到建筑物中，涉案工程已竣工验收合格且交付使用，梁竞芳并未就涉案工程的权益支付对价，基于不当得利获得了涉案工程的全部权益，在不当得利已无法原物返还的情形下，梁竞芳理应参照合同约定支付工程价款。3.阜港公司已丧失支付能力。广东中艺重工有限公司诉阜港公司承揽合同纠纷一案[案号（2014）中二法东民二初字第38号]已于2015年判决并生效，阜港公司至今未履行判决义务，但涉案码头一直在正常运营。若本案按合同相对性原则处理，显然落入了阜港公司与梁竞芳有意通过由具有独立法人资格单位作为发包人签订施工合同的方式来逃避工程款的圈套，严重违反了公平正义原则，将导致梁竞芳获得涉案工程实体权益，而逃避其本应履行的支付工程款的义务，从而得到不应得之利益等不公正的后果，严重违背了平衡社会利益和实现公平正义的原则。公平正义作为法律制度的首选价值，理应优于合同相对性原则予以遵循。4.参考《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年3月9日审判委员第6次会议修订）第4条：“建设工程合同的发包人非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，建设工程的所有人与发包人共同对建设工程合同的履行承担连带责任。工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确约定仅由受托人、委托人或者发包人承担合同约定义务的除外”的规定，本案中，涉案工程所有权人理应承担支付工程款的责任。5.阜港公司在一审第一次开庭审理期间，已经明确表明其愿意承担工程款的支付责任，系其对自身权益的处分。在梁竞芳需要承担清偿责任的情况下，阜港公司自愿承担责任，因此，阜港公司与梁竞芳应承担共同清偿责任或连带责任。二、阜港公司与梁竞芳应承担因迟延付款的利息损失，且利息开始计算的时间应为2013年11月15日起，而非一审法院认定的2015年6月23日。阜港公司书面确认涉案工程已于2013年11月15日完工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，阜港公司与梁竞芳应自2013年11月15日起，以未付工程款人民币2790000.01元为基础，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至清偿之日止。三、阜港公司与梁竞芳理应共同向马新公司支付违约损失225000元。根据施工承包合同第十条10.2.1的约定，“甲方无正当理由拒绝验收，拒付工程款的，甲方向乙方偿付合同总金额5%的违约金”。该条款是双方真实意思表示，对双方具有约束力。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条“建设工程施工合同无效的，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失”规定，阜港公司与梁竞芳违反合同约定，未按期支付工程款，理应向马新公司承担违约损失225000元。四、马新公司依法就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。1.涉案工程于2015年6月30日竣工验收合格，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第27条，行使优先权的起算点竣工之日为竣工验收合格之日，即2015年6月30日。本案一审于2015年6月23日立案，未丧失优先受偿权的权利。2.即使建设工程合同无效，马新公司依然享有涉案工程的优先受偿权。工程款优先权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予建设工程方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用合同法第二百八十六条的条件。只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权应受法律保护，因此，马新公司享有建设工程的优先受偿权。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护马新公司的合法权益。

被上诉人阜港公司、梁竞芳二审期间均未发表答辩意见。

上诉人马新公司于2015年6月23日向一审法院起诉请求：依法判令阜港公司立即向马新公司支付工程款2790000.01元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止）。另，因梁竞芳为涉案码头的实际产权人，梁竞芳应对涉案工程款承担清偿责任，故追加梁竞芳作为本案一审期间被告参加诉讼，请求判令梁竞芳应对前述债务承担清偿责任。

一审第一次庭审中，马新公司增加其诉讼请求为：1.阜港公司、梁竞芳立即向马新公司支付工程款2790000.01元及其违约金225000元（从2015年4月22日起按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止）；2.马新公司就涉案工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。一审第二次庭审中，马新公司将其诉讼请求中工程款利息起算时间变更为2013年11月15日。

一审法院认定事实：马新公司成立于1998年12月18日，经营范围：水利水电工程施工总承包三级、承接农业大型设施设备工程。阜港公司成立于2009年3月24日，注册资本100000元，梁竞芳、梁竞开各投资50000元占50%股权份额，经营范围：货物装卸、仓储船舶港口服务、提供码头和其他港口设施服务、港口设施、设备和港口机械的租赁维修业务。

位于中山市××××路房地产[土地证号：国（2009）易060334、房产证号：02××46]登记权利人为梁竞芳，土地用途为码头，土地使用面积1944.7平方米，建筑面积为1216.93平方米。

2012年11月1日，阜港公司（甲方）与马新公司（乙方）签订中山市阜港码头船务服务有限公司码头加固改造工程施工承包合同（以下简称工程承包合同），阜港公司将其位于中山市阜沙镇的码头加固改造工程以包工包料方式发包给马新公司承建。工程承包合同另约定如下：1.工期120天；2.合同造价为固定价格4500000.01元，增、减工程按合同价格增加工程价款或减少工程价款；3.工程施工进度款按月支付，甲方每月核实乙方工程量后5日内支付月工程进度款70%，甲方逾期未付工程款（进度款），双方可协商签订延期付款协议，经乙方同意后可延期支付。协议明确延期支付时间和计量结果确认后第15天起计付应付款的贷款利息；4.因乙方原因不能按照合同约定工期或甲方同意顺延工期竣工的，乙方向甲方支付合同总额5%违约金。甲方无正当理由拒绝验收，拒付工程款的，甲方向乙方偿付合同总金额5%违约金。

因马新公司并无码头施工资质，马新公司遂借用江苏省路港建设工程有限公司的资质报建及验收等，并由江苏省路港建设工程有限公司与马新公司就上述码头加固工程签订中山市阜港码头船务服务有限公司码头加固改造工程施工分包合同。2012年12年18日至2013年11月15日期间，马新公司以江苏省路港建设工程有限公司名义进行桩基、基槽开挖、轨道梁与轨道安装、锚碇结构、回填与面层、停靠船与防护设施等各分部工程施工。2013年2月6日至3月26日期间，阜港公司通过银行承兑汇票付款方式向马新公司支付工程款500000元、800000元、410000元。码头加固工程于2013年11月15日前完工并已交付使用，马新公司与阜港公司后签订往来对帐确认表，双方盖章确认截至2015年4月22日止阜港公司仍欠马新公司工程款2790000.01元。双方因工程款支付协商未果，马新公司遂于2015年6月23日诉诸一审法院，提出上述请求。

2015年10月15日，江苏省路港建设工程有限公司函告一审法院确认码头加固工程由马新公司借用其资质报建、验收等，工程实际施工人为马新公司，工程款由马新公司与阜港公司结算，该公司不承担相关责任。

一审法院在一审庭审中对双方建设工程施工合同是否有效进行释明后，马新公司以工程已验收并交付使用为由请求判令阜港公司、梁竞芳支付工程款及自实际交付之日（2013年11月15日）起计算的逾期利息，并仍坚持对涉案工程处置所得款项享有优先受偿权。阜港公司则称工程款不应支付，且马新公司不享有优先受偿权。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，马新公司并无码头工程施工资质，但其仍与阜港公司签订施工合同，且负责工程的实际施工，故涉案建筑工程承包合同无效。

工程承包合同无效，但涉案工程完工并交付使用，故阜港公司仍应与马新公司结算并支付工程款。因双方已对工程进行结算并签订工程造价结算表，故阜港公司应支付尚欠工程款2790000.01元给马新公司。工程承包合同无效，马新公司不能以合同违约责任条款追讨违约金及逾期利息等，故阜港公司仅须支付自起诉之日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付的迟延付款的利息损失。阜港公司确实未付工程款，但涉案工程于2013年11月15日竣工并交付使用，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，马新公司因超过期限已丧失行使优先受偿权的权利。

梁竞芳未与马新公司签订施工合同、结算及支付工程款等，显然，梁竞芳并非工程施工合同相对方。虽然梁竞芳确为阜港公司自然人股东之一且任法定代表人，码头加固改造工程所涉码头用地权利人亦为梁竞芳，但不能据此认定梁竞芳为合同相对方或梁竞芳以前述码头向阜港公司出资，马新公司现亦未能举证证明梁竞芳同意负担前述债务，故马新公司要求梁竞芳对上述债务承担连带责任并无事实及法律依据，一审法院不予支持。

梁竞芳经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响一审法院缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、阜港公司于一审判决生效之日立即向马新公司支付工程款2790000.01元及其迟延付款的利息损失（自2015年6月23日起至款项结清日止以所欠工程款为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付）；二、驳回马新公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30920元，诉讼保全费5000元，合计35920元，马新公司负担6800元（马新公司已交），阜港公司负担29120元（该款由阜港公司于一审判决生效之日起7日内向一审法院缴纳）。

本院二审期间，上诉人马新公司提交了以下证据：一、单位工程质量检验记录表，拟证明涉案工程竣工日期为2015年6月30日的事实；二、（2014）中二法东民二初字第38号民事判决书，拟证明阜港公司丧失支付工程款能力的事实。

被上诉人阜港公司、梁竞芳二审期间未提交新证据。

一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院另查明：一审诉讼过程中，马新公司、阜港公司确认涉案工程款总额为工程承包合同中约定的固定价格4500000.01元，双方于2015年4月22日通过签订往来对账确认表的方式进行结算。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。阜港公司将其位于中山市阜沙镇的码头加固改造工程发包给马新公司承建，因马新公司不具备码头施工资质，故阜港公司、马新公司因涉案工程发包承包事实而于2012年11月1日签订的工程承包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。现围绕马新公司的上诉，本院作如下分析：

首先，阜港公司与马新公司于2012年11月1日签订的工程承包合同为无效合同，马新公司现依据无效合同中的违约条款主张阜港公司支付违约金225000元，且未进一步举证证实其存在损失，一审法院对此不予支持并无不妥，本院予以维持。工程款利息属于工程价值的组成部分，因此无效施工合同施工人即马新公司主张发包人阜港公司支付欠付工程款利息，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，结合双方一审确认涉案工程已于2013年11月15日前完工并交付的事实，阜港公司应向马新公司支付自2013年11月15日起至款项结清之日止、以工程款2790000.01元为基数、按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付的利息。一审法院认定的利息起算日期认定有误，本院予以纠正。

其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。承包人应在法定期限内积极行使权利，及时主张建设工程价款优先受偿权。涉案工程已于2013年11月15日完工并交付阜港公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，马新公司行使涉案工程款优先权的期限为自2013年11月15日起的六个月。而马新公司至本案一审第一次开庭即2015年7月28日时才提出工程款优先受偿的诉讼请求，已超过上述批复中的六个月。故一审法院认定马新公司已丧失涉案工程款优先受偿权，并无不妥，本院予以维持。

再次，梁竞芳并非与马新公司签订涉案工程承包合同的一方当事人，亦未直接参与涉案工程的结算、支付等过程。虽然阜港公司的法定代表人为梁竞芳，但该公司为梁竞芳与案外人梁竞开投资设立的有限责任公司，马新公司以其全部出资独立对其法律行为和债务承担责任，公司的股东以其出资额为限对公司承担有限责任。公司与股东具有相互独立的人格。在马新公司未提交证据证实阜港公司的财产与其股东梁竞芳的个人财产之间存在混同的情况下，马新公司直接要求“揭开公司面纱”判决梁竞芳直接承担本案工程款债务的诉讼请求，于法无据。一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人马新公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法东民一初字第457号民事判决第二项；

二、变更广东省中山市第二人民法院（2015）中二法东民一初字第457号民事判决第一项为：被上诉人中山市阜港码头船务服务有限公司于本判决发生法律效力之日立即向上诉人中山市马新水利建筑工程有限公司支付工程款2790000.01元及其迟延付款的利息损失（自2013年11月15日起至款项结清日止以所欠工程款为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付）；

三、驳回上诉人中山市马新水利建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费29120元（上诉人中山市马新水利建筑工程有限公司已向一审法院预交），由上诉人中山市马新水利建筑工程有限公司负担2173元，由被上诉人中山市阜港码头船务服务有限公司负担26947元（被上诉人中山市阜港码头船务服务有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳）；诉讼保全费5000元（上诉人中山市马新水利建筑工程有限公司已向一审法院预交），由被上诉人中山市阜港码头船务服务有限公司负担。二审案件受理费30920元（上诉人中山市马新水利建筑工程有限公司已向本院预交），由上诉人中山市马新水利建筑工程有限公司负担27920元，由被上诉人中山市阜港码头船务服务有限公司负担3000元（被上诉人中山市阜港码头船务服务有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　牛庆利

代理审判员　　赖晓筠

代理审判员　　张群立

二〇一七年三月八日

书　记　员　　林蔓娜

黄燕红