中山市三乡镇水利所、中山市坦洲镇荣盛土石方工程部等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤20民终545号

上诉人（原审被告）：中山市三乡镇水利所，住所地广东省中山市三乡镇振华路2号，统一社会信用代码124420007192760919。

法定代表人：李钦炎，该所所长。

委托诉讼代理人：蓝华伟，男，该所工作人员。

委托诉讼代理人：唐丽斌，广东国融律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中山市坦洲镇荣盛土石方工程部，住所地中山市坦洲镇坦神南路四巷二十五号第2卡，统一社会信用代码92442000L38032035P。

主要负责人：盛刚。

委托诉讼代理人：黄彦斌，广东万**海天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田婉仪，广东万**海天律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：中山市马新水利建筑工程有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇马安工业开发区，统一社会信用代码914420007148305676。

法定代表人：吴葵欢，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何玲玲，广东凡登律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢榕，广东凡登律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邱燕生，男，1983年3月11日出生，汉族，住广东省中山市。

原审第三人：中山市镇濠土石方工程有限公司，住所地广东省中山市神湾镇宥南村商业广场C幢C14首层，统一社会信用代码91442000073451283X。

法定代表人：郑玉英。

原审第三人：何志成，男，1968年7月4日出生，住广东省高要市，现下落不明。

原审第三人：中山市阜沙镇安维疏浚工程部，住所地广东省中山市阜沙镇阜南大道，统一社会信用代码92442000L88753148T。

主要负责人：关长根，该工程部经营者。

上诉人中山市三乡镇水利所（以下简称三乡水利所）因与被上诉人中山市坦洲镇荣盛土石方工程部（以下简称荣盛工程部）、中山市马新水利建筑工程有限公司（以下简称马新公司）、邱燕生、原审第三人中山市镇濠土石方工程有限公司（以下简称镇濠公司）、何志成、中山市阜沙镇安维疏浚工程部（以下简称安维工程部）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初10622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

三乡水利所上诉请求：1.依法撤销中山市第一人民法院作出的（2019）粤2071民初10622号民事判决书第二项判决内容。2.依法改判马新公司对一审判决第一项判决的债务承担连带清偿责任。事实与理由：一、三乡水利所已依据《施工承包合同》约定，向马新公司支付了应付工程款，一审判决认定三乡水利所在欠付马新公司的工程款范围内对第一判项债务承担连带清偿责任查明认定事实不清，适用法律错误，应予改判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定发包人对实际施工人承担责任的前提是发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款，三乡水利所认为，该条规定的“欠付建设工程价款”，应当是指依据发包人与转包人或者违法分包人之间的合同关系，存在欠付的情况。一审判决对关键事实、三乡水利所是否欠付马新公司工程款并未予以查明。2.三乡水利所已按与马新公司签订的《施工承包合同》的约定支付完毕应付工程款，并不存在欠付工程款的情形。根据《施工承包合同》约定，涉案工程合同价为3997631.5元，但在施工过程中工程量发生变更，减少工程量76.93万元。根据2018年9月4日的会议纪要，马新公司应支付工期延误违约金399763.15元。根据《施工承包合同》第三节第4.5.2款约定，在工程主体施工期间，施工单位项目主要负责人（建造师或项目经理、技术负责人）驻现场必须超过50%的施工工作日（到位情况以建设单位旁站人员考勤签到检查为准），若施工单位项目负责人不按要求到位的，扣罚承包人中标价的5%，经初步核对马新公司项目主要负责人考勤记录，达不到合同要求，需扣罚马新公司中标价的5%。目前，马新公司未提交符合要求的工程结算所需资料，工程结算未经财政部门审核，据此，涉案工程总款仍未确定。根据三乡水利所一审期间提交的证据，其已根据马新公司申请、监理单位审核，依据《施工承包合同》第三节第17.3.1款约定，分别于2016年8月26日，依据合同约定向马新公司支付工程进度款60万元、2016年12月23日支付工程进度款945538.73元、2018年11月8日支付工程进度款314530.12元，合计1860068.85元，已按合同约定支付完毕应付工程款，并不存在欠付工程款的情况。关于剩余工程款，根据《施工承包合同》第三节第17.3.1款约定，工程在完工验收后支付至承包合同总价的90%，工程完成竣工验收且竣工资料完整归档后支付至工程结算总价的95%，余款5%作为质量保修金，待一年质量保修期满后一个月内支付（无息）。目前，马新公司未提交符合要求的工程款申请资料及工程结算所需资料，也未依据合同第三节第17.3.1款约定提供竣工资料，工程未能进行竣工验收，不具备付款条件。二、荣盛工程部与邱燕生形成承包关系，根据合同相对性原则，应当由邱燕生承担支付工程款的责任，判令三乡水利所承担连带支付责任将导致各方无法理顺工程款支付关系，产生不必要的纠纷。根据荣盛工程部提交的证据送货单、微信聊天记录、以及荣盛工程部、邱燕生和镇濠公司、安维工程部的陈述，荣盛工程部与邱燕生形成承包合同关系的事实清楚。其次，根据安维工程部庭审中的陈述及提交的收据，安维工程部已经向邱燕生支付了439000元工程款，超出邱燕生应当支付给荣盛工程部的工程款。根据镇濠公司法定代表人郑玉英反映，镇濠公司和安维工程部欠邱燕生工程款只有1万多元。据此，根据合同相对性原则，荣盛工程部主张的工程款应当由邱燕生向荣盛工程部支付。若判令三乡水利所对邱燕生欠付荣盛工程部工程款承担连带清偿责任，将影响荣盛工程部、马新公司、镇濠公司、安维工程部、邱燕生之间的平衡关系，引发不必要的纠纷。三、关于利息的起算时间，应当以马新公司提交竣工结算文件之日为准，一审判决认定从2019年4月19日开始计算利息查明认定事实错误，应予改判。利息从应付工程价款之日计付，根据《施工承包合同》第三节第17.3.1款约定，工程在完工验收后支付至承包合同总价的90%，工程完成竣工验收且竣工资料完整归档后支付至工程结算总价的95%，余款5%作为质量保修金，待一年质量保修期满后一个月内支付（无息）。目前，马新公司至今未提交符合要求的工程款申请资料及工程结算所需资料，也未依据合同第三节第17.3.1款约定提供竣工资料，工程未能进行竣工验收，剩余工程款未届付款条件，荣盛工程部主张的利息起算时间不应予以支持，利息起算时间应当以马新公司提交竣工结算文件之日为准。

荣盛工程部辩称：1.三乡水利所在一审庭审中已当庭确认欠付马新公司约100万元的工程款，见一审判决书第九页，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，三乡水利所的陈述已经构成自认，一审法院以三乡水利所自认的事实作为依据，符合法律规定；2.荣盛工程部依法有权突破合同相对性主张权利。本案中，三乡水利所作为发包方，马新公司作为违法分包人，其双方一致确认欠付工程款约为100万元，根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，荣盛工程部根据该司法解释有权突破合同相对性主张权利，三乡水利所应该在100万的范围内对荣盛工程部承担连带清偿责任，一审判决有事实和法律依据；3.一审以起诉之日作为利息的起算点正确，本案中荣盛工程部仅负责淤泥运输项目，并非整个清淤工程，实际上淤泥运输早于2017年6月已经完工，荣盛工程部作为实际施工人，依法有权收取工程款，荣盛工程部主张的利息实际上是拖延荣盛工程部应付工程款的损失，该损失与马新公司是否提交竣工验收文件没有关系，且该利息损失是拖延工程款之日已经实际产生，三乡水利所不能以马新公司未提交竣工结算文件为由免除责任，一审以荣盛工程部起诉之日起算利息已经免除了三乡水利所大部分的利息，三乡水利所主张以马新公司提交竣工验收结算文件作为利息起算点没有法律依据，不应支持。

马新公司辩称：一审关于马新公司在本案中的判决事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回三乡水利所对马新公司的上诉请求。

邱燕生辩称，对一审判决没有异议。

安维工程部辩称，对一审判决没有异议。

荣盛工程部于2019年4月19日向一审法院起诉请求：三乡水利所、马新公司、邱燕生连带向荣盛工程部支付215600元工程款，并从2017年7月1日起按银行同期同类贷款利率计算逾期罚款利息（暂计至2019年4月1日为18206.22元）。一审诉讼中，原告荣盛工程部变更诉讼请求中的工程款为170600元。

一审认定事实如下：1.2015年12月21日，三乡水利所（发包人）与马新公司（承包人）签订三乡镇鸦岗运河清淤整治工程施工承包合同，包括合同协议书、通用合同条款、专用合同条款等，其中协议书约定：马新公司已接受对三乡镇鸦岗运河清淤整治工程的投标，并确定其为中标人，合同价为3997631.5元；计划工期为90日历天，协议书还约定了其他事项。专用合同条款约定：计划开工日期为2015年12月10日（以监理人开工指令为准），计划完工日期为2016年3月9日；工程进度款的拨付按每月实际完成工程量，经本工程的监理单位核实且相关资料完备，建设单位认可的70%支付工程款，若承包人实际完成进度低于原批准计划进度的50%时，该月的工程款暂不支付，累积至下个月，工程在完工验收后支付至承包合同总价的90%，工程完成竣工验收且竣工资料完整归档后支付至工程结算总价的95%，余款5%作为质量保修金，待一年质量保修期满后一个月内支付（无息）；工程结算经财政部门审核后，按审核工程结算金额的95%支付，预留5%作为质量保证金，待整个工程质量保修期满后30天内，发包人向承包人结清所有款项。

2015年12月22日，马新公司（发包人、甲方）与镇濠公司、何志成（承包人、乙方）签订施工分包合同，约定：甲方委托乙方分包施工三乡镇鸦岗运河清淤整治工程，承包范围为本工程施工图纸的全部内容；合同价为3997631.5元，按每次申请进度款的2%向甲方缴交管理费，工程结算如出现增加情况，增加的部分按增加额的2%向甲方缴交管理费，按工程结算总价的税金（含企业所得税）全部由乙方负担；甲方在收到建设单位工程款后，在扣除相应款项后3天内支付给乙方；合同还约定了其他事项。

2016年4月6日，镇濠公司（发包人、甲方）与安维工程部（承包人、乙方）签订施工合同协议，约定：工程名称为三乡镇鸦岗运河清淤整治工程，具体施工范围及内容详见招标文件、施工图及补充设计图纸明示和隐含内容；本单项清淤工程实行单价总承包，由乙方根据现场实际情况对设计施工图和相关资料明示工作内容按报价大包干；承包范围为本工程K1＋982-K6＋100段（即壹加壹桥处至鸦岗水闸段）；清淤单价为每立方米20.50元；进度款按总方进度款支付，经监理、建设方认可后，按实际工程量的80%付款；合同还约定了其他事项。

2016年4月29日，安维工程部（发包人、甲方）与邱燕生（承包人、乙方）签订施工合同协议，约定：工程名称为三乡镇鸦岗运河清淤整治工程，工程内容为按照三乡水利所提供测量图纸内容及数据为准，疏浚长度约4000米，土方量约37000立方米，承包范围为本工程K1＋P82-K6＋100段（即壹加壹桥处至鸦岗水闸段）；清淤单价为每立方米15元；合同还约定了其他事项。

一审庭审中，荣盛工程部与邱燕生一致确认，荣盛工程部从邱燕生处承接涉案工程的淤泥运输项目，该项目属于三乡镇鸦岗运河清淤整治工程的组成部分，即河道清淤会产生淤泥，故由荣盛工程部负责运输涉案工程的淤泥，双方约定每小时价款为150元；荣盛工程部于2016年5月开工，2017年6月竣工，并交付使用。荣盛工程部的工程款为215600元，邱燕生已付工程款45000元，尚欠工程款170600元。镇濠公司确认其向马新公司支付管理费，马新公司认为镇濠公司、何志成借用其施工资质承接涉案工程。

2.一审庭审中，三乡水利所确认鸦岗运河清淤整治工程于2018年4月20日通过第三方检测合格，通过完工验收后才能交付使用，2020年7月三乡水利所组织相关单位进行验收，涉案工程于2020年7月31日办理了完工验收，并通过验收。马新公司认为涉案工程已经完工并交付使用，但三乡水利所拖延验收，故2020年7月31日进行完工验收。三乡水利所与马新公司确认三乡水利所已向马新公司支付工程款1860068.85元，尚欠工程款约1000000元，马新公司与三乡水利所尚未进行竣工结算。

一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据马新公司与三乡水利所签订的施工合同及镇濠公司、何志成与马新公司签订的合同，结合各方的陈述可知，鸦岗运河清淤整治工程系镇濠公司借用马新公司的资质承接，镇濠公司承接后将涉案工程分包给安维工程部，安维工程部再转包给邱燕生，邱燕生又转包给荣盛工程部，荣盛工程部的合同相对方为邱燕生。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。荣盛工程部与邱燕生之间的合同关系因违反法律强制性规范而无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定,涉案工程已经完工验收，且涉案工程系河道清淤，属于边使用边施工的工程，故涉案工程完工之日即为交付使用之日，故荣盛工程部有权向邱燕生主张工程款。

荣盛工程部与邱燕生一致确认荣盛工程部施工工程的造价为215600元，邱燕生已付工程款45000元，尚欠工程款170600元，一审法院予以认定。据此，荣盛工程部要求邱燕生支付工程款170600元的诉求，理据充分，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”规定，荣盛工程部主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至清偿之日止的利息，一审法院予以支持。但因无法明确工程交付使用时间，故一审法院确定利息自荣盛工程部起诉之日即2019年4月19日起算。因中国人民银行2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院认定利息计算标准为：以170600元为基数，从2019年4月19日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于马新公司应否承担责任的问题。因马新公司不是合同相对方，故荣盛工程部要求马新公司承担付款责任，于法无据，一审法院予以驳回。

关于三乡水利所应否承担责任的问题。虽然三乡水利所与马新公司尚未进行竣工结算，但三乡水利所与马新公司一致确认三乡水利所尚欠马新公司工程款约1000000元。对于约1000000元的具体数额，三乡水利所与马新公司均无法明确，对此，为保障实际施工人荣盛工程部的合法权益，一审法院对三乡水利所作出不利的解释，在本案中认为三乡水利所欠付工程款为1000000元。基于一审法院认定邱燕生尚欠荣盛工程部工程款为170600元的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，据此，荣盛工程部要求三乡水利所在其欠付工程款范围内对荣盛工程部的工程款承担连带清偿责任，一审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、邱燕生于一审判决发生法律效力之日起七日内向荣盛工程部支付工程款170600元及利息（计算方法：以170600元为基数，从2019年4月19日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、三乡水利所在欠付马新公司工程款1000000元范围内对一审判决第一判项债务承担连带清偿责任；三、驳回荣盛工程部的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4807元，（荣盛工程部已预交），由邱燕生负担（邱燕生于一审判决生效之日起七日内迳付荣盛工程部）。

二审期间，当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明：三乡水利所称马新公司提供资料后就委托第三方对结算总价进行审核，审核的结果是2687680.67元，马新公司确认该价款是双方多次沟通后，根据合同所有文件委托第三方进行计价，但三乡水利所称该结果需要报财政部门审核，现处于报审阶段。三乡水利所庭审中称双方尚未进行竣工结算，马新公司还没有完竣工验收也没有向马新公司提供竣工资料，工程款还没有达到结算后支付95%的结算条件（其称按招投标文件需扣除5%的金额）。三乡水利所称目前处于完工验收后支付90%价款的阶段，但马新公司也没有进行申请。马新公司称其不断进行申请，每次将资料寄给三乡水利所都没有得到哪里不合格的回应，结算资料也已于2021年3月已经寄出，现在审核到哪一步，马新公司至今未得到三乡水利所的任何回复。

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。针对雅景公司的上诉请求及理由，本院作如下分析：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”关于三乡水利所认为目前并不具备支付马新公司工程款的条件，其认为该条“欠付建设工程价款”应当是指依据发包人与转包人或者违法分包人之间的合同关系存在欠付的情况。首先，一二审中三乡水利所与马新公司确认三乡水利所已向马新公司支付工程款1860068.85元，根据双方确认的第三方评估造价2687680.67元，三乡水利所尚欠马新公司80多万元(一审中双方确认约100万元)。三乡水利所称双方未达到结算条件不具备支付全款的条件，对此，即使按其自认目前仅达到90%工程款的支付条件，三乡水利所仍存在欠付50多万元的情形，欠付金额都远超一审判决第一项判令的邱燕生应向荣盛工程部支付的170600元，其应当在欠付工程款范围内承担连带责任。虽三乡水利所与马新公司之间尚未最终结算，对具体的金额尚存在争议，但截至二审期间，三乡水利所对马新公司未付的工程款金额显然已超出170600元及相应利息，故一审法院判令三乡水利所在欠付马新公司工程款100万元范围内对一审判决第一判项债务承担连带清偿责任，不影响各方之间的权利义务，且此处100万元并不作为三乡水利所与马新公司最终结算价的依据，故本院予以维持。

关于三乡水利所上诉认为根据合同相对性原则，应由邱燕生承担支付工程款的责任，如自己承担责任将导致各方无法理顺工程款支付关系。本院认为，上述司法解释作出形式上突破合同相对性的规定，是出于实践中保护农民工合法权益顺应司法需求作出的规定，一审判决引用的法律依据明确。三乡水利所在欠付马新公司的工程款范围内对荣盛工程部承担责任后，当然有权在与马新公司结算时扣除其尚欠的工程款，这本就为上述司法解释规定的应有之义，故不存在无法理顺工程款支付关系。关于三乡水利所上诉的利息部分，本案中系荣盛工程部作为原告起诉，利息确定起算时间应以荣盛工程部有权向邱燕生收取的利息时间计，一审据此认定的计算时间理据充分，各方对一审判决第一判项均无异议，三乡水利所不能以马新公司未提交竣工结算文件为由免除责任，因此三乡水利所以其与马新公司之间的施工合同约定主张其利息支付条件尚未成就，理据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人三乡水利所的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3712元，由中山市三乡镇水利所负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李少民

审判员　　钟劲松

审判员　　赖晓筠

二〇二一年六月十五日

书记员　　杨婉婷