陕西**生态工程有限公司、西安市鄠邑区教育和科学技术局等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕01民终14522号 上诉人（原审被告）：***，男，1981年10月18日出生，汉族，住陕西省西安市长安区。 委托诉讼代理人：***，北京市天元（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市天元（西安）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:陕西正和智能体育科技有限公司（原名：陕西正和体育设施有限公司），住所地陕西省西咸新区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西哲勤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西**生态工程有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司项目经理，住陕西省西安市鄠邑区。 委托诉讼代理人：**，陕西谷正律师事务所律师。 原审被告：西安市鄠邑区东关小学，住所地陕西省西安市鄠邑区。 法定代表人：***，该校校长。 原审被告：西安市鄠邑区教育和科学技术局，住所地陕西省西安市鄠邑区。 负责人：***，该局局长。 委托诉代理人：***，男，该局干部，住陕西省西安市鄠邑区。 上诉人***因与被上诉人陕西正和智能体育科技有限公司（以下简称：正和公司）、陕西**生态工程有限公司（以下简称：**公司）、原审被告西安市鄠邑区东关小学（以下简称：东关小学）、西安市鄠邑区教育和科学技术局（以下简称：鄠邑教科局）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2022）陕0118民初681号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2022年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。***委托诉讼代理人***、**，正和公司委托诉讼代理人**，**公司委托诉讼代理人**、**，鄠邑教科局委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。东关小学经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原判，依法改判由**公***和公司支付工程款148445.76元及违约金44533元；2.本案一、二审诉讼费用由**公司和正和公司承担。事实和理由:1.一审判决认定事实不清。案涉合同的签订不存在瑕疵，事实上是***将合同交给**，由**公司签字**后，又由**将**的合同交给***。根据合同的相对性，正和公司与**公司签订的合同真实有效，正和公司履行了合同义务，**公司应当**和公司付款。**公司的中标价为1452170.86元，但其与西安金匠汇建筑劳务有限公司（以下简称：金匠汇公司）发包价格仅为50万元，如果认定项目全部转包给金匠汇公司，金匠汇公司连成本都保不住，明显不合逻辑，故**公司是将项目中的部分分项转包给了正和公司。2.一审判决程序违法。正和公司起诉时，是依据其与**公司签订的合同进行的诉讼，诉请的依据是该合同付款条件和违约条款，一审法院直接依据该合同判决***付款并按该合同违约条款承担违约责任，明显超裁，程序违法。综上，一审判决事实不清，程序违法，请求二审法院依法支持***的上诉请求。 **公司辩称，一审法院对本案认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回***的上诉请求。 正和公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，***是建设工程合同的实际履行人，其应当支付剩余工程款并承担合同约定的违约责任，请求二审法院驳回***的上诉请求，维持原判。 鄠邑教科局表示其不发表意见。 东关小学未到庭亦未提交答辩意见。 正和公司向一审法院起诉请求：1.**公司、***支付欠付工程款148445.76元（含质保金14491.46元），并支付违约金44533元；2.东关小学、鄠邑教科局在欠付工程款范围内给**和公司上述欠款及违约金；3.本案诉讼费由**公司、***、东关小学、鄠邑教科局承担。 一审法院认定事实：2019年10月18日，西安天合建设项目管理有限公司向**公司送达“中标通知书”，**公司中标西安市鄠邑区学校操场塑胶地面改造项目二标段东关小学操场建设工程（项目编号：XATH-2019-0911-0021/2）。2019年10月20日，**公司与鄠邑教科局签订《陕西省建设工程施工合同》，鄠邑教科局为发包方即甲方，**公司为承包方即乙方。工程名称为鄠邑区学校操场改造项目（二标段）东关小学，工期60日历日，2019年10月21日至2019年12月20日，合同总价款为1452170.86元。合同还对甲乙双方责任、工程进度款支付、竣工验收及结算、违约责任等进行了约定。该合同现已履行完毕，合同所涉工程已交付使用，鄠邑教科局已向**公司支付97%的工程款即1452170.86元，剩余3%的质保金未支付。 2019年10月16日，**公司与案外人金匠汇公司签订建设工程买卖合同，约定**公司向金匠汇公司购买40000块转、250立方砂石，货款共计8万元。2019年11月8日，**公司再次与金匠汇公司签订东关小学操场改造项目，约定金匠汇公司承包东关小学操场改造项目工程，工程内容为1.跑道140元/㎡，886㎡，合计124000元；2.塑胶118元/㎡，1313.6㎡，合计155000元；3.人造草108元/㎡，1157.4㎡，合计125000元；4.EPDM148元/㎡，108.1㎡，合计16000元。共计42万元。备注：以实际面积结算。工程承包方式为包工包料，工期30天。合同还对付款方式、质量与验收、甲乙双方责任、违约责任等进行了约定。**公司分别于2020年7月3日、2021年2月9日、2021年8月27日向金匠汇公司支付工程款、材料款324000元、142000元、34000元，合计50万元。金匠汇公司于2017年7月4日注册成立，法定代表人为***，***持有该公司100%的股份。 审理中，正和公司提交《东关小学操场改造项目》合同书一份，该合同建设单位（甲方）为**公司，施工单位（乙方）为正和公司，落款***和公司及**公司公章，甲方代理人处签名为**，乙方代理人处签名为***。**公司对该合同落款公章及代理人**的签名不予认可，并申请司法鉴定，**公司提供样本材料三份。经鉴定，检材中“**”签名笔迹与样本中**的书写笔迹不是同一人书写，检材中“陕西**生态工程有限公司”与样本2中的同名印文是同一枚印章盖印，与样本3中的同名印文不是同一枚印章盖印。经该院询问，正和公司称该工程由***介绍，其公司将合同签字**后交给***项目负责人***，后再由***将**公司**的合同返回。***称合同签订过程属实，***是其项目负责人，公章系由**公司项目负责人**加盖，签名亦是**本人所签。**公司称此合同有其公司**是因为公司内部管理不善导致，**并未在合同上签字**，其与正和公司不存在合同关系。该合同主要内容为正和公司以包工包料的形式承包东关小学操场改造项目工程，工程内容为1.跑道138元/㎡，997㎡，合计137586元；2.塑胶118元/㎡，1730㎡，合计204140元；3.人造草108元/㎡，1400㎡，合计151200元；4.EPDM148元/㎡，110㎡，合计16280元。共计509206元。备注：以实际面积结算。工期15天。合同还对付款方式、质量与验收、甲乙双方责任、违约责任等进行了约定。其中第六条第5项约定，如甲方未能按规定时间支付乙方工程款每天按合同总造价1‰的违约金支付乙方。 另查，***于2020年1月11日**和公司支付工程款10万元，于2020年1月18日**和公司支付工程款154603元。2020年4月16日，案外人*****和公司签署《工程结算单》，该结算单载明施工内容：人造草：1536.25*108=165915元；跑道：762*138=105156元；EPDM:130.2*148=19269.6元;塑胶：1633.12*118=192708.16元。合计483048.76元，已付254603元，剩余工程款213954.3元、质量保证金14491.46元。结算单出具后，***又通过卢户战给**和公司现金8万元。2022年3月1日，正和公司持前述诉称诉至该院,要求**公司、***支付欠付工程款148445.76元（含质保金14491.46元），并支付违约金44533元;东关小学、鄠邑教科局在欠付工程款范围内给**和公司上述欠款及违约金。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案争议的焦点为正和公司提交之《东关小学操场改造项目合同》系由谁签订，谁是合同的当事人。首先从合同签订过程看，正和公司将盖有其公司公章的合同交付给***的项目负责人***，由***转交签名**。根据司法鉴定意见书，该合同公章虽为**公司公章，但项目代理人**签字不属实，**本人亦表示从未见此合同。因此该合同签订过程存在瑕疵。其次，从合同的履行看，合同签订后，正和公司组织项目施工，工程结束后***的项目负责人*****和公司出具结算单，***三次**和公司支付工程款共计334603元，故该合同实际由正和公司与***履行。最后，结合**公司已与***持股100%的金匠汇公司签订了内容与正和公司提交合同内容高度重合的合同，并已经支付全部合同款50万元的事实。该院综合认定***为正和公司提交之《东关小学操场改造项目合同》的当事人。经***项目负责人结算，工程款总金额为483048.76元，扣除***已支付的334603元，剩余工程款金额为148445.76元。现工程一年质保期已过，正和公司要求***给付剩余工程款及质保金148445.76元，于法有据，该院予以支持。另根据合同约定，如甲方未能按规定时间支付乙方工程款每天按合同总造价1‰的违约金支付乙方。正和公司要求***支付违约金44533元，该请求未超过双方合同约定，该院亦予以支持。正和公司还要求东关小学、鄠邑教科局在欠付工程款范围给付上述欠付工程款及违约金，但正和公司与东关小学、鄠邑教科局之间不存在合同关系，正和公司该诉请缺乏事实及法律依据，该院不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">典＞时间效力的若干规定》第一条之规定,判决:一、***于判决生效后十日内给**和公司工程款148445.76元及违约金44533元；二、驳回正和公司其余诉讼请求。如果***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4160元，由***负担。因正和公司已预交，故***在给付上述款项时应将其所承担之诉讼费一并给**和公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司提交了三组证据，第一组证据：劳务分包合同、转账记录、陕西增值税普通发票，拟证明**公司把鄠邑区学校操场改造项目（二标段）东关小学操场建设工程以50万元的价格发包给陕西***建筑劳务有限公司（以下简称：***公司）的事实，**公司通过银行转账支付工程款、***公司出具发票，该合同已履行完毕；第二组证据：工程物资购销合同、转账记录、陕西增值税普通发票，拟证明**公司为东关小学操场建设工程购买建筑材料，与陕西昊月鑫源建筑工程有限公司（以下简称：昊月鑫源公司）签订《工程物资购销合同》，总订货金额41400元，**公司通过银行转账支付了该货款，昊月鑫源公司出具发票，该合同已履行完毕；第三组证据：普通发票、**公司的转账记录，拟证明**公司把东关小学的部分工程以25万元的价格发包给西安千***水泥有限公司，**公司通过银行转账支付该工程款，千王公司出具发票，该合同已履行完毕。***质证意见为：真实性无法确认，证明目的不予认可，本项目实际施工人仅是正和公司和***，本工程涉及巨额腐败，其要求**公司提交这两份合同工程进度验收的凭据和施工方出庭。正和公司质证意见为：真实性无法确认，其不了解情况，与其无关。鄠邑教科局无意见。另，原审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要焦点问题：正和公司合同相对方是否是**公司，**公司是否应承担本案支付工程款和违约金的责任。根据民诉法的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***上诉称正和公司合同相对方为**公司，但从该合同的签订过程可知，正和公司是通过***介绍并实际由***的项目负责人经手签订的合同，该合同上仅有**公司**，代表**公司签字的“**”并非真实的**签字，一审法院据此认定该合同存在瑕疵，有事实依据；同时，该合同实际履行过程中，正和公司的所有款项均是由***支付，***实际履行了合同付款义务；最后，结合**公司与***代表的金匠汇公司签订的合同施工内容，以及该合同价款总计50万元并已实际付清，而***的项目经理与正和公司结算价款为483048.76元，金匠汇公司并非没有利润的情况，***所称不合逻辑不能成立。综上，一审法院认定正和公司的合同相对方实际为***，符合证据采信规则，***上诉称一审判决认定事实错误的理由不能成立。同理，作为合同实际履行的相对方，***应当依据合同约定承担违约责任，其上诉称一审判决超范围裁判，程序违法的理由不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4160元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十一月三日 法官助理　杨晓睿 书 记 员　*** 1