海南省屯昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2019）琼9022民初215号
原告:***，男，1973年10月10日出生，汉族，住四川省岳池县。
委托诉讼代理人:任爱民，海南大兴天泰律师事务所专职律师。
被告:屯昌龙顺建筑工程有限公司，住所地：海南省屯昌县屯城镇环东一路万兴壹号商铺108号。
法定代表人：杨树龙，职务：总经理。
委托诉讼代理人:李靖，海南至睿律师事务所律师。
原告***诉被告屯昌龙顺建筑工程有限公司(以下简称龙顺公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月17日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人任爱民、被告龙顺公司的委托诉讼代理人李靖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告龙顺公司向原告支付一次性伤残就业补助金102357元；2.判令被告龙顺公司向原告支付停工留薪期工资68238元；3.判令被告龙顺公司向原告支付营养费15000元;4.判令被告龙顺公司向原告支付护理费29702元；5.判令被告龙顺公司向原告支付交通费2676元；6.判令被告龙顺公司向原告支付工伤鉴定费250元、M2检查报告费600元、工伤复发治疗门诊费156.6元；7.由被告龙顺公司承担本案诉讼费。事实和理由：2018年6月19日，原告与被告签订了一份无固定期限的《劳动合同书》，约定原告的工作岗位为钢筋工（大工）。2018年6月24日8时50分许，原告在被告承建的海南中部综合农产品交易市场(三期)工地18#楼二楼工作时，被木匠手中飞出的手电锯击伤原告的左小腿。后被送往屯昌县人民医院住院治疗（共住院32天），诊断结果为：1.左小腿电锯伤；2.左足踇长伸肌腱离断伤；3.左胫骨下段不完全骨折。2018年7月26日,医疗机构意见为：出院后需休息五个月，并由一人护理。2018年7月17日，经屯昌县人力资源和社会保障局调查核实，作出（2018）09号《认定工伤决定书》，认定原告所受伤势为工伤。2018年10月8日，被告向屯昌县人力资源和社会保障局提出申请，请求对原告的劳动能力进行鉴定。2018年11月8日，屯昌县劳动能力鉴定委员会作出屯劳鉴工[2018]第18号初次（复查）鉴定结论通知书，鉴定结论为十级伤残。2018年11月21日，被告出具了一份《解除劳动合同证明书》，双方同意解除劳动合同。原告就一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院及停工留薪期护理费等赔偿事宜与被告协商未果，遂向屯昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年1月25日，屯昌县劳动人事争议仲裁委员会作出屯劳人仲裁字[2019]第1号仲裁裁决书。原告不服仲裁裁决，特向人民法院提起诉讼，请人民法院判决支持其诉讼请求。
被告龙顺公司辩称，一、关于一次性伤残就业补助金。根据被告与原告的劳动合同及住院病历资料显示，原告***的工作方式为不定时工作制，试用期为2018年6月20日至2018年7月19日，其在2018年6月24日即受伤入院。其一原告的劳动报酬是根据其工时进行计算的，工时是不定时的，无法确定每月工时是多少；其二原告总共工作时间不到一个月，无法计算月工资标准；其三原告还在试用期内，试用期内原告是否能够符合录用条件还是个问题，所以原告的月工资标准无法计算。根据《劳动合同法》第十八条规定，劳动合同对劳动报酬等标准约定不明确，可以重新协商；协商不成的，适用集体合同的规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。“同工同酬”指的是相同工作、等量劳动、相同业绩，即使与***在相同工作岗位，实行同样的工资分配制度（即每天均为260元），也因个体差异问题（从出勤表亦可以看出），同工和同岗位工人每个月的出勤天数均不同，且差异较大，那么就造成同工同酬工人中的月工资数额差异较大。比如，与原告同工同酬、有结清工资记录的工人中，周明路、杨树林、曾发、蔡学志、袁伟等，其最高月平均工资为3104元，最低月平均工资为962元，二者差异较大。如果择一适用（就高或者就低），必然会对另外一方造成极大的不公平，是故亦无法按照同工同酬的工资标准估算***的月工资标准。根据《工伤保险条例》第三十七条以及《海南经济特区工伤保险实施办法》第十九条、第二十条的规定，按照不低于终止劳动关系时上年度（即2017年）全省在岗职工月平均工资（5755元）的60%的标准计算，原告***的一次性伤残就业补助金为5755元×60%×9个月，共计人民币31077元。二、关于停工留薪期工资。根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第二十条的规定，原告享有的工伤停工留薪期，是要根据工伤治疗需要，还要经工伤保险定点医疗机构建议，且定点医疗机构每次诊断建议的停工医疗时间不超过30日。另，根据海南省人力资源和社会保障厅官网公示的工伤保险定点医疗机构名单显示，屯昌县人民医院并不是海南省工伤保险定点医疗机构，其出具的疾病证明书不能作为确定原告工伤停工留薪期的依据。原告经治疗出院后，未向用人单位请假，未与用人单位协商确定停工留薪期，也未经海南省工伤保险定点医疗机构建议，更未有劳动能力鉴定委员会的确认，其所主张的5个月的停工留薪期于法无据。根据目前情况，可以确定的停工留薪期为住院时间32天。再根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十六条的规定，在无法确定原告的月平均工资的前提下，参照政府规定的最低工资标准来计算。因此，原告的停工留薪期为因工伤治疗的住院期间32天，根据海南省县级以下月最低工资标准1280元，其停工留薪期工资共计1365元。三、原告主张营养费没有法律依据。四、关于护理费。根据《工伤保险条例》第二十二条、第二十三条、第三十三条的规定，生活自理障碍程度有三个等级，需要经劳动能力鉴定委员会进行鉴定。只有符合生活不能自理等级条件的工伤职工，才可以主张停工留薪期的护理费用。但原告并未经劳动能力鉴定委员会对其生活自理障碍程度进行等级鉴定，其生活不能自理的情况以及生活自理障碍等级无法确定。***住院32天期间，其住院费用中已经计入相应的护理费用，且被告也已经向***支付了相应的护理费用。事故发生后，原告已经通过现金、微信转账等方式，向原告支付了9318元，包括任某通过微信向***支付的6322元以及***以借条的形式由被告公司的任某支出的2996元。此外，原告在2018年11月8日仅评定为十级伤残等级后，未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，原告主张被鉴定为十级伤残后的护理费没有法律依据。五、关于护理人员交通费。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，原告应经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用可以从工伤保险基金支付。海南省工伤保险实行省级统筹，原告也并未到海南省外就医，该项主张没有法律依据。六、关于工伤鉴定费250元，M2检查报告费600元、工伤复发治疗门诊费15606元。根据《工伤保险条例》第三十八条、《海南省经济特区工伤保险实施办法》第十一条的规定，该费用应由工伤保险基金支出。
原告为证明其诉讼主张，向法庭提交的证据有:证据1.《屯昌县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》（屯劳人仲裁字[2019]第1号）、送达回执，证明原告就工伤赔偿事宜已经屯昌县劳动人事争议仲裁委员会仲裁；证据2.《劳动合同书》，证明原、被告于2018年6月19日签订了一份无固定期限的劳动合同，双方存在劳动关系的事实以及合同中约定申请人的工作岗位为钢筋工;证据3.现场照片2张、住院病历8页、疾病证明书、检查报告单、收费票据（收费票据当庭提交）、《工伤职工旧伤复发治疗申请书》，证明原告在工作中遭受人身伤害，以及入住屯昌县人民医院进行治疗，诊断为：1.左小腿电锯伤；2.左足踇长伸肌腱离断伤；3.左胫骨下段不完全骨折。根据医疗机构医嘱，原告出院后仍需休息治疗5个月，期间需1人进行护理。经海南医学院第二附属医院复查，院方根据显示原告受伤部位的状况，建议进一步检查。被告认可原告在工作中遭受伤害的事实，并以自己的名义向屯昌县人力和社会保障局提出书面申请，对原告的劳动能力进行鉴定，原告鉴定费以及出院后的复查检查费支出情况；证据4.《屯昌县人力资源和社会保障局认定工伤决定书》、《初次（复查）鉴定结论通知书》，证明原告于2018年6月24日在工地受伤，为工伤，原告的伤势构成十级伤残；证据5.《证明》、交通费票据，证明原告工作岗位为钢筋工（大工），月工资为11373元，以及原告受伤后，因被告不能提供护工，原告的亲属从四川来屯昌亲自护理，亲属来屯昌的交通费票据以及原告就医发生的交通费情况；证据6.《解除劳动合同证明书》，证明原、被告于2018年11月21日经协商一致解除双方之间的劳动合同关系；证据7.书面证人证言7份，证明原告的工资发生情况。其中，证人林某到庭，其证明的内容有：其是任某雇请的钢筋工，在被告的农博城工地17#、18#楼干工，与原告是钢筋工工友，林某自2018年4月3日工作至2018年11月19日，其与其他工人都没有签订劳动合同，月工资11300元左右，每天工资260元，2018年8月份领取第一份工资，是4月至6月的点工工资，点工是按天计算工资的，7月份开始做包工，每个月任某将工资报表送给被告，被告再发工资，有时发现金，有时转账。原告住院期间由其妻子陪护；证据8.《申请》，证明2018年7月26日原告还不能正常行走。
被告龙顺公司为证明其辩解主张，向法庭提交的证据有：证据1.原告与任某的微信聊天记录；证据2.借条；证据1、2共同证明事故发生后被告公司的任某已经向原告支付了9318元；证据3.2018年4月、5月、6月的《考勤表》，证明：（1）原告2018年6月出勤干工天数为13.7天，（2）证明工地人员2018年4月、5月、6月份每月出勤干工天数以及每人每月干工天数都是不确定且不一致，以此计算的月工资数额也不一致；证据4.任某与陈世勇（林某等人的带班工头）的微信聊天记录，证明林某、童先利等人2018年7月出勤干工天数以及每人出勤干工天数都不一致，所以每人每月工资数额不一样；证据5.钢筋班组人员出勤天数统计表，证明：（1）同证据3、4中林某、童先利等人的出勤天数记录一致，相互印证，共同证明林某、童先利等人出勤天数的多少以及每人每月出勤干工天数均不确定。（2）林某、童先利等人每天以260元的标准计算工资，且每个人的工作都不一样；证据6.***工资结算单，证明：（1）同证据3考勤表相互印证，证明原告2018年6月出勤天数为13.7天，与考勤表一致。（2）原告日工资标准为260元，现已结清，并经原告签名确认；证据7.周明路、杨树林、袁伟、蔡学志、曾发等工资结清确认单及身份证复印件，证明与原告同工同酬且已经结清工资，并由本人签名领取工资的工人中，月工作天数是不确定的，日平均工资为260元，且要按日扣除20元伙食费；证据8.《同工同酬月平均工资计算表》，证明以证据6为依据，在已确认结算工资的同工同酬人员中，与原告同工同酬月工资标准的人员中最高的月平均工资标准为3104元；证据9.证人任某证言（到庭），证明内容有：其是钢筋班组的组长，原告是其雇请的钢筋工临时工，工资260元一天，不想干可以随时走，因天气或个人原因等影响，每个月上工的天数是不确定的；任某根据带班工人登记的考勤表报给被告发工资，通过微信支付给原告13.7天的工资；原告受伤后，被告给原告买了用工保险，除原告因发生事故签劳动合同外，其他人没有签劳动合同。
为查明案件事实，本院向屯昌县社会保险事业局调取证据：1.《海南省工商劳动能力鉴定申请表》；2.海南省屯昌县参保单位人员增减（技术）申报表、项目职工花名册。
经法庭组织庭审质证，各方当事人发表了质证意见。（一）关于原告的证据。被告的质证意见是：对证据1、4无异议；对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，劳动合同书中约定的是不定时的工作；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，但住院费用清单中医疗费已经列支了护理费用，原告根据医疗机构医嘱建议休息的时间主张护理费，被告认为不属于工伤保险的范畴，不予认可；对证据5，原告主张的是家属从四川来海南的交通费用，不是就医的交通费用，该项主张应属于人身损害赔偿法律关系应当主张的项目，而不是工伤保险纠纷法律关系应当主张的项目；对证据6的真实性、合法性、关联性无异议，是原告提出解除劳动合同的；对证据7的真实性、合法性、关联性不予认可；对证据8的真实性无异议，证明内容有异议，不能证明原告2018年7月26日不能正常行走。（二）关于被告的证据。原告的质证意见是：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，在微信记录中有几笔款，2018年的8月4日1000元、9月4日300元、9月8日100元、9月10日100元、9月12日1722元总共3222元，是被告提供的证据6所显示的数额；证据2借条是原告与任某的借款，与本案无关联；证据３考勤表没有主管审核，班长和考勤员及相关人员的签字确认，内容上存在严重涂改现象，不符合证据形式要求，对其真实性、合法性、关联性及证明内容均不认可，何况仅提供了三个月，７月后的考勤没有，4-６月份工人刚进班，还没有进行正常的工作，不能将点工的劳动报酬作为钢筋工的正式月报酬；对证据４，形式上的真实性无异议，对于陈世勇提供的图片内容的真实性有异议，图片的内容仅仅是白条一张，没有人签字确认，不符合证据的主、客观形式，对其真实性、合法性、关联性及证明内容不予认可；对证据５、8没有统计人员及相关人员签字确认，是被告单方制作，不具有证据的形式要求，不予质证；对证据６真实性、合法性认可，关联性不认可，13.7天是点工收入，不能作为钢筋工正式月收入报酬；对证据７的真实性、合法性、关联性及证明内容均不认可，上面的签字是否为本人签、内容是否属实均应提供工资发放表来证明，从形式上看属于证人证言，应该让证人出庭作证。（三）对法院调取的证据。原告的质证意见是：对证据1无异议；对证据2，***的参保时间的真实性、合法性、关联性无异议，职工花名册中的职工人数与事实不符，对其真实性、合法性、关联性有异议。被告的质证意见是：对法院调取的2份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院的认证意见如下：(一)关于原告的证据。对证据2具有真实性、关联性，证明原、被告于2018年6月19日签订了一份无固定期限的《劳动合同书》，约定原告工作岗位为钢筋工。证据3具有真实性、关联性，证明原告工伤后到屯昌县人民医院住院治疗，医嘱为原告出院后休息，休息时间共计5个月和出院后需1人陪护以及申请旧伤复发治疗的情况。证据5结合原告证据7中林某的证言和证据8，认定其具有真实性、关联性，证明原告受伤后，被告未提供护工，原告的亲属从四川来屯昌护理的交通费。证据6具有真实性、关联性，证明原、被告书面表示经协商一致解除双方之间的劳动关系。证据7中证人林某的证言具有真实性，证明原告是任某雇请的钢筋工，林某与其他工人都没有签订劳动合同，其月工资11300元左右，每天工资260元，2018年8月份领取第一份工资是4月至6月的点工工资，点工是按天计算工资的，7月份开始做包工，每个月任某将工资报表送给被告，被告再发给工资，有时发现金，有时转账。原告住院期间由其妻子陪护。其余证人未到庭质证，其证言的真实性，本院不予确认。证据8证明被告认可2018年7月26日出院至2018年10月8日期间，原告尚不能正常行走。（二）关于被告证据。对证据1、2具有真实性，但被告支付款项没有约定系生活护理费。证据3具有真实性，证明原告2018年6月出勤干工天数为13.7天，工地人员2018年4-6月份每月出勤干工天数以及每人每月干工天数都不确定，月工资数额也不一致，是按上工天数计算的点工工资。证据4证明林某、童先利等人2018年7月出勤干工天数以及每人每月工资数额也不一样。证据5证明（1）同证据3、4中林某、童先利等人的出勤天数记录一致，相互印证，共同证明林某、童先利等人出勤天数的多少以及每人每月出勤干工天数均不确定，不一致。（2）林某、童先利等人每天以260元的标准计算工资，且每个人的工作都不一样。证据6证明（1）同证据3考勤表相互印证，共同证明原告2018年6月出勤天数为13.7天，与考勤表一致。（2）原告日工资标准为260元，现已结清，并经原告签名确认。证据7证明与原告同工同酬且已经结清工资，并由本人签名领取工资的工人中，月工作天数是不确定的，日平均工资为260元，且要按日扣除20元伙食费。证据8以证据6为依据，在已确认结算工资的同工同酬人员中，计算与原告同工同酬月工资标准数额，其中最高的月平均工资标准为3104元。证据9具有真实性，证明被告的书证所要证明的事实，同时证明原告受伤住院后，2018年7月20日开始原告所在的钢筋工班组实行了工程承包，此后钢筋工的工资按承包的工程量计算。（三）本院依职权调取的2份证据，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，证明被告于2018年8月6日参加工伤保险。
根据双方当事人提交的证据和对事实的陈述，结合案件相关材料，本院认定以下案件事实：原告到被告承建的海南中部综合农产品交易市场(三期)建设工地钢筋班组从事钢筋工工作。2018年6月24日8时50分许，原告在被告上述工地18#楼二楼从事钢筋工工作时，被木匠手中的手提电锯锯伤左小腿。原告受伤后被送往屯昌县人民医院住院治疗,自2018年6月24日住院至2018年7月26日出院，共住院32天，出院诊断为：1.左小腿电锯伤；2.左足踇长伸肌腱离断伤；3.左胫骨下段不完全骨折。出院医嘱为：1.患肢避免负重及剧烈活动；2.术后6周左右拆除外固定石膏，行患肢功能锻炼；3.1、3、6月复查，门诊随诊。2018年7月26日，屯昌县人民医院出具的疾病证明书建议：1.患肢避免负重及剧烈活动；2.休息叁月；3.出院后须陪人一名。2018年10月27日，屯昌县人民医院疾病证明书建议：1.患肢避免负重及剧烈活动；2.休息贰月；须陪人一名。经被告申请，2018年7月17日，屯昌县人力资源和社会保障局作出（2018）09号《认定工伤决定书》，认定***为工伤。2018年11月8日，屯昌县劳动能力鉴定委员会作出屯劳鉴工[2018年]第18号《初次（复查）鉴定结论通知书》，对原告的伤情进行等级鉴定，鉴定结论为十级伤残。同时，屯昌县劳动能力鉴定委员会专家组在原告的《海南省工伤劳动能力鉴定申请表》上做出的认定意见为：十级伤残，无护理依赖。因原告向被告提出解除劳动合同，2018年11月21日，被告出具了一份《解除劳动合同证明书》，证明经双方协商一致，被告龙顺公司自2018年11月21日起与原告解除劳动关系。之后，原告因一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院及停工留薪期护理费等赔偿事宜与被告协商未果，遂向屯昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决被申请人屯昌龙顺建筑工程有限公司向其支付：1.一次性伤残就业补助金102357元（即钢筋工大工月工资11373元×9个月)；2.停工留薪期工资68238元（即钢筋工大工月工资11373元×6个月）；3.营养费15000元;4.护理费29702元（即住院期间4896元/月÷30×32天=5222元，出院后的停工留薪期4896元/月×5个月=24480元）；5.交通费2676元；6.工伤鉴定费250元、M2检查报告费600元、工伤复发治疗门诊费156.6元。2019年1月25日，屯昌县劳动人事争议仲裁委员会作出屯劳人仲裁字[2019]第1号《仲裁裁决书》，裁决内容如下：“一、自本裁决书发生法律效力之日起5日内，被申请人屯昌龙顺建筑工程有限公司向申请人***支付一次性伤残就业补助金31077元，停工留薪期工资5080.27元，护理费8467.12元，共计44624.39元。二、驳回申请人***的其他仲裁请求。”原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，请人民法院判决支持其诉讼请求。
另查，原告与另外几名工人同时受雇于被告钢筋班组工头任某，任某与工人口头约定日工资260元，工资以上工天数计算，上工天数由工人自主决定，被告均未与任某雇请的工人签订劳动合同。原告受伤前在被告工地上工13.7天，领了13.7天的点工工资。原告受伤后，原告（乙方）与被告（甲方）倒签了一份《劳动合同书》，落款时间为2018年6月19日。该合同第二条约定劳动合同期限为无固定期限：“自2018年6月20日起至法定的终止条件出现时止。”约定试用期“从2018年6月20日起至2018年7月19日止。”该合同第三条约定原告“担任钢筋岗位（工种）工作。”该合同第四条约定原告的工作时间为“不定时工作制，即经劳动保障部门审批，乙方所在岗位实行不定时工作制。”该合同第五条约定劳动报酬为“乙方正常工作时间按下列第2种形式执行，不得低于当地最低工资标准。......2.其他形式：（空白格）。甲方每月15日发放工资。”该合同第六条约定：“甲乙双方按国家和海南省的有关规定参加社会保险，甲方为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务。”被告于2018年8月6日为原告办理了工伤保险手续。
本院认为，原告诉称被告为其投保工伤保险后，其因一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院及停工留薪期护理费等赔偿项目和赔偿数额与被告发生纠纷而向屯昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,因不服仲裁裁决向本院提起诉讼，故本案为劳动争议中的工伤保险待遇纠纷。因此，原、被告双方发生的纠纷，属于《工伤保险条例》等法律法规调整的劳动关系和工伤保险的范围。依照国务院《工伤保险条例》第二条的规定，企业应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费，职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。因此，被告为原告缴纳工伤保险费符合法律要求，原告经社会保险行政部门认定为工伤后，主张享受工伤待遇，是法律赋予的权利。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《海南经济特区工伤保险实施办法》第十九条规定，十级伤残人员本人提出解除劳动、聘用合同，或者劳动、聘用合同期满终止的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金标准分别为9个月的本人工资。因此，原告主张的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资以及生活护理费，如具备工伤保险法律法规规定的条件应由被告支付。本案争议的焦点是：1.如何确定原告一次性伤残就业补助金的月工资标准；2.如何确定原告停工留薪期及停工留薪期工资；3.原告向被告主张的营养费、交通费是否具有事实根据和工伤保险法律法规依据；4.如何确定原告的生活护理期以及被告是否应向原告支付生活护理费；5.原告是否应向被告主张鉴定费、M2检查报告检查费、工伤复发门诊费。
一、关于如何确定原告一次性伤残就业补助金的月工资标准的问题。原告主张一次性伤残就业补助金涉及原告的月工资数额的确定。被告与原告签订的无固定期限《劳动合同书》中未对原告的月工资标准作出约定。《劳动合同法》第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”本案中没有被告的集体合同可以适用，根据海南省人力资源和社会保障厅《关于按2017年度全省在岗职工平均工资征缴社会保险费和计发社会保险待遇的通知》公布的2017年度我省在岗职工月平均工资5755元，本案应参照5755元确定原告月工资标准。根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十九条的规定，十级伤残人员一次性伤残就业补助金标准为9个月的本人工资，故原告一次性伤残就业补助金为5755元×9个月=51795元。被告沿引《海南经济特区工伤保险实施办法》第二十条关于“本人工资不得高于终止劳动关系时上年度全省在岗职工月平均工资的3倍，不得低于终止劳动关系时上年度全省在岗职工月平均工资的60%”的规定，但该规定是对工伤人员“本人工资”数额高低范围的限定，不能作为按在岗职工月平均工资的60%计算原告月工资的理由。因此，对被告主张2017年全省在岗职工月平均工资5755元的60%的标准计算原告月工资，本院予以驳回。原告主张应按其钢筋工大工的月工资标准11373元计算，没有证据证明，理由不能成立。根据原告的证人林某（系原告钢筋工友）的证言证实，林某作为钢筋工自2018年4月3日来被告工地干工至11月9日结束，2018年4月至6月份的工资按每天260元一天计算，是点工工资。2018年7月钢筋小组承包后领取月工资为11373元，系按照工程量计算工资；根据被告的证人任某（系雇佣原告的工头）的证言证实，其聘用原告作为临时工，不想干可以随时走人，2018年4月至6月份工资由带班的工人记录工人工天，统计给任某上报被告龙顺公司发工资；由于受天气或个人原因影响，每个人干工的天数不同，原告等工人的工资按每天260元给付；钢筋班组自从2018年7月20日才开始承包。由此可见，在原告受伤住院后钢筋班组才承包工程，钢筋工的工人才开始月工资11373元。因此，原告主张以其他工人在班组承包后的月工资11373元作为其本人的月工资标准不符合实际，故对超出认定范围的部分，本院予以驳回。
二、关于如何确定原告停工留薪期及停工留薪期工资的问题。被告依据《工伤保险条例》第三十条第二款的规定，主张因原告到非工伤定点医疗机构治疗，不应将该医疗机构建议的出院后的休息时间计入停工留薪期。本案中，虽然原告未在签订工伤服务协议的医疗机构住院治疗,但其因工伤住院治疗32天的情况属实。此外，被告为原告申请伤残等级鉴定而向屯昌县人力资源和社会保障局出具的《申请》中也认为原告出院后至2018年7月26日尚不能正常行走。因此，原告住院及出院后根据医疗单位建议休息5个月，应属于需要暂停工作接受工伤医疗的期间，时间累计未超出《工伤保险条例》第三十三条第二款关于“停工留薪期一般不超过12个月”的规定，故对原告主张停工留薪期为住院32天及出院后按屯昌县人民医院建议休息的5个月，本院予以支持。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，原告需要暂停工作接受工伤医疗的停工留薪期内的原工资由被告按月支付。因此被告应根据原告的工伤治疗的真实情况向原告支付住院32天和休息五个月的停工留薪期工资，对被告主张原告出院后的休息时间不计入停工留薪期，本院予以驳回。根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十六条的规定：“工伤人员在停工留薪期内，继续按原标准享受工资福利待遇。实行计件、提成等效益工资制度的，工伤人员原工资标准应按工伤人员在停工留薪期前6个月的平均工资确定，工伤人员在本单位工作时间不足6个月的，应按实际工作月数的平均工资核定。用人单位支付停工留薪期内工资的标准，不得低于政府规定的最低工资标准。”原告受伤之前按日工资标准260元计算工资，属于临时工的点工工资，工作仅13.7天，因此没有月数的平均工资为根据核定其月工资，故本院参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》[劳社部发（2008）3号]关于“月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天”的规定，认定原告停工留薪期月工资为260元×21.75天/月=5655元，停工留薪期工资为5655元/月×6月=33930元。对被告主张仅以住院期间为停工留薪期以及根据海南省县级以下月最低工资标准1280元计算原告停工留薪期工资的辩解意见，本院予以驳回。原告主张应按其钢筋工大工的月工资标准11373元计算，没有事实根据，理由不能成立。根据证人林某、任某的证言证实，钢筋班组于2018年7月20日开始承包工程后，钢筋工才有月工资11373元。因此，原告主张以月工资11373元作为其本人的月工资标准不符合实际，故对其超出本院认定范围的部分，本院予以驳回。
三、关于原告向被告主张的营养费、交通费是否具有事实根据和工伤保险法律法规依据的问题。营养费不属于工伤保险法律法规规定的工伤保险待遇的范围，因此，原告向被告主张营养费，没有法律依据，对原告该项主张，本院予以驳回。原告诉称因被告不提供护工，其妻子从四川来海南屯昌护理产生的交通费以及原告治疗产生的交通费应由被告承担，理由不能成立。依据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”本案中，原告没有到统筹地区以外就医的事实，工伤保险法律法规规定的工伤保险待遇也不包含护理人员的交通费。因此，原告的主张没有法律依据，故对原告该项主张，本院予以驳回。
四、关于如何确定原告的生活护理期以及被告是否应向原告支付生活护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”被告以原告没有提供证据证明经劳动能力鉴定委员会对其生活自理障碍程度进行等级鉴定以确认其需要生活护理以及护理费等级为由，对原告主张被告承担生活护理费进行抗辩。本院依职权调取原告的《海南省工伤劳动能力鉴定申请表》，劳动能力鉴定专家组在该表上的认定意见已经证明：原告十级伤残，无护理依赖。因此，应认定原告出院后经过鉴定证实没有达到护理等级，不应享受工伤护理费的待遇。但是，根据原告受伤住院期间需要人照顾以及原告妻子的确前往照顾的事实，认定其生活护理期为住院32天，期间的生活护理费应由被告给予支付。原告住院期间生活护理人为其妻子1人，根据海南省人力资源和社会保障厅《关于按2017年度全省在岗职工平均工资征缴社会保险费和计发社会保险待遇的通知》公布的2017年度我省在岗职工月平均工资5755元的标准计算，原告主张按4896元计算，本院照准。本院认定原告住院期间的停工留薪期生活护理费共5222元（即4896元/月÷30×32天=5222元）。对原告主张出院后的停工留薪期5个月的生活护理费24480元，本院予以驳回。被告辩称住院费用中已计入的护理费用，应认定为医疗机构收取的医疗护理费，而不属于工伤保险法律法规规定的生活护理费，而任某向原告微信和借条支付的款项并没有明确为生活护理费。因此，对被告辩解已支付生活护理费，本院不予采信。
五、关于原告是否应向被告主张鉴定费、M2检查报告检查费、工伤复发门诊费的问题。《工伤保险条例》第三十八条规定：
“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。”第三十条第三款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。......”《海南经济特区工伤保险实施办法》第十一条规定：“劳动能力鉴定费的收费标准，由省物价部门会同省财政部门制定。从工伤保险基金列支的劳动能力鉴定费用，按规定的标准支付。”根据以上规定，原告主张鉴定费、M2检查报告检查费、工伤复发门诊费，均属于从工伤保险基金支付的范围，是否应向原告支付应由社会保险机构按规定审查确定。原告主张以上项目由被告负担，没有工伤保险法律法规为依据，本院予以驳回。
综上所述，原告的一次性伤残就业补助金的月工资标准，参照2017年度全省在岗职工月平均工资5755元确定，原告一次性伤残就业补助金为5755元×9个月=51795元，对被告主张按此平均工资标准的60%计算，本院予以驳回；对原告主张停工留薪期按实际住院32天和出院后按医嘱休息五个月计算的意见，本院予以支持，参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，认定原告停工留薪期工资为260元×21.75天/月×6月=33930元。对被告关于屯昌县人民医院建议休息的时间不计入停工留薪期，仅以住院期间为停工留薪期以及根据海南省县级以下月最低工资标准1280元计算原告停工留薪期工资的辩解意见，本院予以驳回；原告主张的住院期间的生活护理费4896元/月÷30×32天=5222元，本院予以支持。原告主张按其钢筋工大工月工资标准11373元计算其一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资以及主张出院后的生活护理费，没有事实和法律依据，超出本院认定范围的部分，本院予以驳回。对被告关于营养费、交通费、工伤鉴定费、M2检查报告费、工伤复发治疗门诊费的辩解意见，本院予以采纳，对原告的以上诉讼请求，本院予以驳回。理由归纳如下：原告请求支付营养费没有工伤保险法律法规为依据；原告主张的交通费不属于原告到统筹地区以外就医所需的交通费用，其主张与工伤保险法律法规的规定不符；原告主张工伤鉴定费、M2检查报告费、工伤复发治疗门诊费，依据《工伤保险条例》和根据《海南省经济特区工伤保险实施办法》的规定，该项诉讼请求不属于被告承担的范围。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十四条第一款、第三十七条第（二）项、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《海南经济特区工伤保险实施办法》第十一条、第十六条、第十九条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告屯昌龙顺建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付一次性伤残就业补助金51795元；
二、被告屯昌龙顺建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付停工留薪期工资33930元；
三、被告屯昌龙顺建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付生活护理费5222元；
四、驳回原告***的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告***负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审 判 长 江 云
人民陪审员 李春兰
人民陪审员 彭 晓
二〇一九年五月二十七日
法官 助理 陈茜茜
书 记 员 陈政丹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
《工伤保险条例》
第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享
受以下待遇：
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民
政府规定。
第三十八条工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本
条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用
〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
《海南经济特区工伤保险实施办法》
第十一条劳动能力鉴定费的收费标准，由省物价部门会同省财政部门制定。从工伤保险基金列支的劳动能力鉴定费用，按规定的标准支付。
第十六条工伤人员在停工留薪期内，继续按原标准享受工资福利待遇。实行计件、提成等效益工资制度的，工伤人员原工资标准应按工伤人员在停工留薪期前6个月的平均工资确定，工伤人员在本单位工作时间不足6个月的，应按实际工作月数的平均工资核定。用人单位支付停工留薪期内工资的标准，不得低于政府规定的最低工资标准。
第十九条七级至十级伤残人员本人提出解除劳动、聘用合同，或者劳动、聘用合同期满终止的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准分别为终止劳动关系时14、12、10、8个月的上年度全省在岗职工月平均工资；一次性伤残就业补助金标准分别为20、16、12、9个月的本人工资。
第二十条本办法第十八条、第十九条规定的本人工资不得高于终止劳动关系时上年度全省在岗职工月平均工资的3倍，不得低于终止劳动关系时上年度全省在岗职工月平均工资的60%。