***、湖北南方建设管理咨询有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂01民终660号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年3月2日出生，住湖北省武汉市青山区， 上诉人（原审被告）：湖北南方建设管理咨询有限公司。住所地：湖北省武汉市汉南区纱帽街汉南大道608号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北省山河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北省山河律师事务所律师。 上诉人***与上诉人湖北南方建设管理咨询有限公司（以下简称南方公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初12022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。在本案审理过程中，对新冠××疫情防控期间，即2020年1月23日至2020年4月20日审限予以扣除。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原审判决，依法改判南方公司向***支付2019年3月30日至4月16日失业期间工资损失（12个工作日）5,517.24元、2019年3月12、13、14日延时加班费1,207元、经济补偿5,000元、赔偿金10,000元，以上合计21,724.24元。事实和理由：1.关于失业期间的工资损失。2019年3月29日南方公司突然单方面解除劳动合同，这种突然袭击措手不及的失业，不仅给***造成无收入来源，仅交了一个月的社会保险停缴，公积金封存，还给***造成极大的生活压力和精神伤害，这一切均由南方公司恶意造成。因此，在找到下一家公司签订劳动合同之前的这段时间的经济损失应由南方公司以支付工资的形式承担。***失业后不是一味在等靠要，而是积极寻找下一家公司，避免长时间失业。由南方公司支付2019年3月30日至4月16日工资（12个工作日）：10,000元/21.75天=459.77元/日×12天=5,517.24元；2.关于延时加班费。***在工地突击式延时加班是由施工性质决定的，施工运输土渣只能在夜间进行，2019年3月12日上岗后连续加班三天（白天也在现场工作），在公司未对本人进行各种教育及考勤制度未进行宣讲的情况下，***按照所在行业的惯例自觉在手机监理通及时打卡，并在微信群及时发送施工现场图片，而且在监理日志上及时记录。离职当日，南方公司人事负责人***当着***的面在电脑监理通查看了考勤为全勤后，才办理离职相关手续，当月工资未因考勤问题扣发工资。监理日志显示具体加班时间为3月12日19:30~凌晨1:00,13日21:00~凌晨4:30，14日21:00~22:00,合计加班时间14个小时。按照法律规定，南方公司应向***支付工资报酬10,000元/21.75天=459.77元/天÷8小时/天×14小时×150%=1,207元；3.关于经济补偿，南方公司无视劳动合同法，随意、恶意毁约辞退***，存在主观故意，不仅使***失去工作，还给***造成无可挽回的经济损失，面临再次找工作的境地。按照法律规定，南方公司应向***支付半个月的经济补偿，即5,000元；4.关于赔偿金。按照法律规定，南方公司应向***支付赔偿金，即应支付10,000元。 南方公司辩称：***的上诉请求没有法律依据，应予驳回。 南方公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回***的原审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审认定南方公司违法解除劳动合同系事实认定错误。公司在一审庭审时已向法院提交在公司网页上公布并实施的规章制度，该规章制度***应当知晓，规章制度明确监理人员必须每天填写监理日志并上传，***提供的证据显示其并未每天填写监理日志，实际上传次数只有三次，该行为明显不符合上诉人规定的工作流程要求，公司对***对待工作的散漫态度认为不符合录用条件的意见应予支持；另***在工作期间系采用监理通的软件程序打考勤，未按照规章制度规定在监理区域内按时考勤会被认定为考勤异常，***的考勤记录显示其工作期间考勤全部异常，说明***并非按时在工作区域上班，其行为应认定为违反考勤记录，公司以此作为不符合录用条件的原因并无不当。二、原审判决认定***存在加班事实系认定事实错误。如前所述，***在工作期间系采用监理通的软件程序打考勤，未按照规章制度规定在监理区域内按时考勤会被认定为考勤异常，***的考勤记录显示其工作期间考勤全部异常，说明其并非按时在工作区域上班，加班的事实也无法确定，即便有加班事实，公司在解除劳动合同时，也另付了两天的工资，该项工资待遇足以认定为公司为***支付的补休工资，原审判决另行认定***存在加班事实，公司应支付加班费系认定事实错误。 ***辩称：不认可公司的上诉意见，请求依法支持***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：南方公司向***支付2019年3月30日至4月16日失业期间工资（12个工作日）5,517.24元、2019年3月12、13、14日延时加班费2,069元、经济补偿5,000元、赔偿金10,000元，以上合计22,586.24元。 一审法院认定事实：2019年3月11日，***与南方公司签订《员工试用期合同》，约定试用时间从2019年3月11日起，试用期三个月，南方公司聘请***在海绵城市项目从事监理工作，试用期月薪为8,000元加绩效工资2,000元。2019年3月29日，南方公司向***出具《解除劳动合同通知书》，以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由通知***：双方劳动合同于2019年3月29日解除，薪资结算至2019年4月1日共计11,852.66元，且公司不需要支付经济补偿金。前述《通知书》并未说明***不符合何种录用条件。南方公司支付给***的薪资11,852.66元系以10,000元/月为工资标准计算，其中包含工作日全勤工资与休息日加班工资3,678.16元，但不包含延时加班工资。 ***提交的监理日志显示其2019年3月12日上21点至13日1点有加班、3月13日21点至14日4点半有加班、3月14日21点到施工现场加班（截止时间不详）。南方公司对监理日志的真实性无异议。 ***于2019年7月2日向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决南方公司支付：1.2019年3月30日至4月16日工资（12个工作日）5,517.24元;2.2019年3月12、13、14日加班费1,379.31元；3.经济补偿5,000元；4.赔偿金10,000元。2019年8月22日，武汉市江岸区劳动争议仲裁委员会作出岸劳人仲裁字[2019]第775号仲裁裁决书（终局裁决），裁决南方公司向***支付违法解除劳动关系赔偿金8,000元，驳回***的其他仲裁请求。***不服该裁决，遂诉至法院，南方公司亦向武汉市中级人民法院提出撤销前述仲裁裁决的申请。 一审诉讼中，南方公司称***试用期间不合格，具体表现为考勤显示异常和上传监理日志不符合规定。南方公司为证明其陈述而提交的“监理通”系统截屏信息显示***每个工作日上下班考勤记录完整且无迟到早退，也有多次监理日志上传信息。南方公司未举证证明其曾在***工作期间告知***考勤打卡或监理日志上传不符合公司要求。 一审法院认为，***关于南方公司向其支付失业期间工资5,517.24元的诉请无任何法律依据，不予支持。 ***提供的证据可以表明其在前述日期延时加班约11.5个小时，南方公司应向***支付延时加班工资991.38元（10,000元/月÷21.75天/月÷8小时/天×11.5小时×150%）。***该项诉请中超出该金额的部分缺乏事实依据，不予支持。 南方公司在***试用期内以***“在试用期间被证明不符合录用条件”为由单方面解除双方劳动合同，但其向***出具的《解除劳动合同通知书》中对***究竟不符合何种录用条件未作出任何具体说明；一审诉讼中，南方公司又提出***试用期间考勤显示异常和上传监理日志不符合规定，但南方公司提交的证据显示***在职期间按时打卡且上传了监理日志，且南方公司也未曾在***工作期间告知其考勤打卡或监理日志上传不符合公司要求。南方公司解除***劳动合同缺乏事实依据和法律依据，属违法解除劳动合同，应向***支付赔偿金10,000元（10,000元/月×0.5个月×2）。案件不属于南方公司应向***支付经济补偿金的情形，故对***关于南方公司支付经济补偿金的诉请，不予支持。 综上，原审依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、南方公司于判决生效之日起十日内向***支付延时加班工资991.38元；二、南方公司于判决生效之日起十日内向***支付违法解除劳动合同赔偿金10,000元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 一审认定的事实有证据证实，本院予以确认。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审审理的争议焦点问题为南方公司是否应向***支付失业期间工资损失5,517.24元、延时加班费1,207元、经济补偿5,000元和赔偿金10,000元。因***主张的失业期间的工资损失5,517.24元的诉请，无法律依据，原审据此驳回该项请求，并无不当。因***提供的证据证明其存在延时加班11.5个小时，原审据此判令南方公司向其支付延时加班工资991.38元，并无不当。因南方公司在试用期与***解除劳动关系时，未向其明确不符合何种录用条件，即单方面解除双方劳动关系，且在一审中南方公司提交的证据并不能证明其所主张的***试用期间考勤异常、上传监理日志不符合公司规章规定应解除双方劳动合同的事实，原审据此认定南方公司解除***劳动合同违法，应向***支付赔偿金10,000元并驳回***同时主张的支付经济补偿金的请求，并无不当，本院依法予以维持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由湖北南方建设管理咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二〇年四月三十日 书记员　　**