某某市鑫城房地产开发有限责任公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽13民终1397号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**市鑫城房地产开发有限责任公司，住所地**市城关街道凌河村。

法定代表人：杜桂祥，经理。

委托诉讼代理人：路延清，男，1971年5月6日出生，汉族，该公司董事长，住**市。

委托诉讼代理人：于洪，辽宁蓝星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1969年5月25日出生，汉族，住**市。

委托诉讼代理人：徐辉，辽宁天美律师事务所律师。

被上诉人（反诉被告）：**市鑫正工业建筑工程有限公司，住所地**市红山路西段。

法定代表人：张子杰，经理。

委托诉讼代理人：闫伟，男，1983年10月10日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省**市。

上诉人**市鑫城房地产开发有限责任公司因合同纠纷一案，不服辽宁省**市人民法院（2021）辽1382民初5903号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

**市鑫城房地产开发有限责任公司上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人系建设工程施工合同纠纷，被上诉人对建设工程施工质量终身负责。中坤小区一、二期工程地基标高与施工图纸不符，形成两边高中间低致使院内排水无法畅通，只能用抽水的方式向外运送，增加小区物业成本，被上诉人在一审庭审出示的图纸地基降低0.9m是手写的，并不是原始数据，申请对建设工程施工质量进行鉴定，依法应当被准许，但是原审法院没有准许属于程序违法。该工程未进行竣工验收，现场验槽并不等同于竣工验收。二、被上诉人所谓的过房手续不符合商品房买卖合同的基本特征。从被上诉人出具的空白购房合同和简易收据单据可以看出这只是空白合同文本和空白单据，并没有填写购房者的自然情况，据此不能得出此房系出售给被上诉人的证据，上诉人作为开发单位出售房屋时并不受被上诉人的约束，上诉人与被上诉人之间并未形成工程款的结算。三、原审判决依据的决算并不是建设工程施工合同的竣工结算，据此决算判决给付工程款386，980无没有事实依据。

***在二审中答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

**市鑫正工业建筑工程有限公司在二审中答辩称：请求二审法院维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告鑫城房产公司给付工程款386,980元及利息；2.判令被告鑫城房产公司赔偿损失（数额以鉴定为准）。事实和理由：2011年6月16日，***作为实际施工人挂靠鑫正建筑公司与鑫城房产公司签订了建筑工程承包协议，***为鑫城房产公司开发的**市中坤福满家园小区工程建设施工；鑫城房产公司将16#楼、18#楼（实为17#楼）整体划拨给***抵顶工程款，住宅均价按照每平方米2,750元计算。2013年7月13日，鑫城房产公司将16#、17#住宅、地下室整体拨付给***，总价值为29,334,249元。2021年，***发现抵顶工程款所得的17#01032号（面积85.92㎡)、17#01042号（面积54.80㎡)房屋被案外人占有使用，并办理了房照。鑫城房产公司将抵账房屋又售予案外人，案外人实际占有使用并办理了物权登记手续，***未得到相应的工程款且受到其他损失，故提起诉讼。

反诉原告**市鑫城房地产开发有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认反诉被告***、鑫正建筑公司施工的中坤小区二期11、12、13、14、16、17号楼工程质量不合格；2.要求反诉被告赔偿损失100万元（以鉴定评估为准）。事实和理由：鑫城房产公司与鑫正建筑公司于2013年1月29日签订两份建设工程施工合同，合同通过招标备案，合同承包费为20,583,296元，承建11、12、13、14、A号和B号楼施工图纸全部内容。反诉被告在施工过程中，不按施工图纸施工，将基础降低1.5米左右，导致小区排水困难，给鑫城房产公司造成100余万元损失，故提出反诉。

一审法院经审理认定事实如下：2010年，鑫城房产公司开发建设**市中坤小区二期项目，***作为实际施工人挂靠鑫正建筑公司承建该工程。双方于2010年9月、2011年6月、2012年12月三次就工程范围、工程价款、以在建工程抵顶工程款等签订了协议。2013年1月8日，鑫正建筑公司中标**市中坤小区二期11#、12#、13#、A#、B#、和14#、16#、17#、C#、D#楼工程施工项目，中标价格分别为20,583,296元和17,839,422元，合计38,422,718元。2013年1月14日，鑫城房产公司与鑫正建筑公司签订了两份建设工程施工合同，工程价款与中标书一致。2013年7月13日，建设工程结束，鑫城房产公司同意将中坤小区16#楼、17#楼住宅、地下室划拨给***抵顶工程款，其中住宅2,750元/㎡，抵顶工程款28,204,577元；地下室800元/㎡，抵顶工程款1,129,672元，以上合计29,334,249元。划拨房屋包括案涉的17#01032号（面积85.92㎡)住宅、17#01042号（面积54.80㎡)住宅，抵账价值合计386,980元。鑫城房产公司为抵账房屋出具填写房号并加印公司印章的商品房买卖合同和收款收据，交给***。2013年8月23日，鑫城房产公司与***又签订合作协议，在该小区违法建筑了别墅、车库、加层、楼侧另加单元工程。2013年10月17日，双方就工程加项、抵顶工程款房屋达成协议。2014年4月4日，双方就补充工程部分事项达成协议。2014年3月24日，***与鑫城房产公司完成整个工程决算，确定：工程招标价38,416,862元；违建工程及其他价款11,666,645.60元；检测费88,650元，以上合计50,172,157.60元。同日，鑫城房产公司另拨付***中坤小区住宅房屋、地下室、车库、小二楼等房屋若干，抵账财产价值3,865,475元。上述抵账房屋交付***后，***对外出售了部分房屋。现鑫城房产公司将案涉两套房屋出售他人，他人占有使用该房屋。另查明，鑫城房产公司于2010年11月17日工商登记成立，路艳广为法定代表人。2020年6月19日，该公司法定代表人由路艳广变更为杜桂祥。还查明，***在案涉工程施工中，基础隐蔽工程经过了设计单位、勘察单位、监理单位、质量检查单位验收合格。

一审法院认为，案涉建设施工合同法律关系发生于民法典施行前，但因工程款给付引发纠纷发生于民法典施行后，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条规定，本案应当适用民法典的相关规定。关于本诉部分，原告***作为实际施工人挂靠鑫正建筑公司名下承揽工程，其与被告鑫城房产公司签订承建中坤小区二期工程的建设施工合同，依照建筑法和当时适用的合同法的相关规定，该合同违反法律的效力性强制性规定，当属无效。但案涉工程完工后，鑫城房产公司接收工程，***与鑫城房产公司经过决算达成了以建设房屋抵顶工程款协议并已实际履行，该协议不违反法律效力性强制性规定，具有法律约束力，当事人应当诚信履行该协议，现鑫城房产公司将抵账的案涉两套住宅又出售给他人，致使***的工程款债权不能实现，鑫城房产公司应承担向***给付相应工程款的义务。故原告要求被告鑫城房产公司给付其抵账房屋价值386,980元的诉讼请求，予以支持。原告主张的利息损失，以原告向本院起诉日起至实际履行日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于反诉部分，反诉原告鑫城房产公司主张***、鑫正建筑公司承建的工程质量不合格并造成了损失，没有证据予以支持；而***提交的基础隐蔽工程验收单，可以证明其施工的合同范围内地基工程符合要求。故反诉原告的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条、第六十七条第一款规定，判决：一、被告**市鑫城房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款386,980元及利息（以386,980元为基数,自2021年12月7日起至实际履行完毕之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回反诉原告**市鑫城房地产开发有限责任公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,552元，反诉案件受理费6,900元，由**市鑫城房地产开发有限责任公司负担。

当事人双方二审期间均未提交新证据，本院对一审查明认定的事实予以确认。

本院认为，案涉建设施工合同法律关系发生于民法典施行前，但因工程款给付引发纠纷发生于民法典施行后，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条规定，本案应当适用民法典及相关司法解释的规定。《最高人民法院关于审理的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，上诉人鑫城房产公司主张***、鑫正建筑公司承建的工程质量不合格并造成了损失，没有证据予以支持；而***提交的基础隐蔽工程验收单，可以证明其施工的合同范围内地基工程符合要求，且案涉工程已经实际使用。故上诉人申请对案涉工程施工质量进行鉴定的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。***作为实际施工人挂靠鑫正建筑公司名下承揽工程，其与上诉人鑫城房产公司签订承建中坤小区二期工程的建设施工合同，该合同因违反法律的效力性强制性规定，当属无效。但案涉工程完工后，鑫城房产公司接收工程，***与鑫城房产公司经过决算达成了以建设房屋抵顶工程款协议并已实际履行，该协议不违反法律效力性强制性规定，具有法律约束力，当事人应当诚信履行该协议，现鑫城房产公司将抵账的案涉两套住宅又出售给他人，致使***的工程款债权不能实现，鑫城房产公司应承担向***给付相应工程款及利息损失的义务。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17,283元，由上诉人**市鑫城房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姜永涛

审 判 员　　韩智伟

审 判 员　　贲　娜

二〇二二年六月十日

书 记 员　　杨　洁

法官助理　　（代）