***、阳江市富和房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷第三人撤销之诉民事判决书

广东省阳江市江城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤1702民撤3号 原告：***，女，1972年9月26日生，汉族，住阳江市阳东区。 委托诉讼代理人：**，北京大成（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（广州）律师事务所实习律师。 被告：阳江市富和房地产开发有限公司。住所地：阳江市富和海岸城御景湾首层、二层。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，1973年5月5日生，汉族，住浙江省上虞市。是该公司的法务。 被告：阳江市源丰建设工程有限公司。住所地：阳江市阳东区东城镇新昌路30号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东粤宏律师事务所律师。 原告***因被告阳江市富和房地产开发有限公司（以下简称富和公司）与被告阳江市源丰建设工程有限公司（以下简称源丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）粤1702民初7023号民事调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2020年7月30日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人**、***，被告阳江市富和房地产开发有限公司的委托诉讼代理人***，被告阳江市源丰建设工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、撤销（2019）粤1702民初7023号民事调解书，并判决驳回源丰公司在该案中的全部诉讼请求；2、判决确认源丰公司所主张的工程进度款32886272.29元及延期支付工程进度款造成损失等款项，对阳江市项目工程折价或拍卖价款不享有优先受偿权。3、判令两被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告***诉富和公司、***民间借贷纠纷一案，阳江市中级人民法院于2019年6月4日作出（2018）粤17民终1586号终审判决，该生效判决确定富和公司、***偿还借款本金1919.689万元及利息（按年利率24%计算自2018年3月28日起至款项付清之日止）给原告***。在该案诉讼过程中，阳江市江城区人民法院根据原告的保全申请，于2017年8月22日、2017年11月1日先后依法保全查封了富和公司名下的富和海岸城第12幢的15套房产以及第13幢的48套房产。 2019年7月8日，原告根据上述生效判决，向阳江市江城区人民法院申请执行［执行案号为：（2019）粤1702执2770号］。2019年10月14日，执行法院作出（2019）粤1702执2770号之二《执行裁定书》，裁定拍卖富和公司名下的富和海岸城第12幢、13幢的57处房产；在拍卖过程中，因其中16套房产源丰公司提出执行异议而暂停处置，另外41套房产因无人应价而流拍。2019年12月10日，原告申请将流拍当中的40套房产以物抵债，为此执行法院于2019年12月18日作出（2019）粤1702执2770号之三《执行裁定书》，裁定该40套房产以物抵债。被告富和公司为逃避上述生效判决的执行，与被告源丰公司恶意串通提起虚假诉讼。2019年10月15日，源丰公司以被告富和公司拖欠工程进度款为由，向阳江市江城区人民法院提起诉讼，源丰公司在起诉时称：2016年6月30日，源丰公司与富和公司签订《建设工程承包合同》约定源丰公司承包建设富和海岸城二期1幢、12幢、13幢及地下室建设项目。合同签订后，源丰公司按时完成工期计划，富和公司于2017年8月-11月期间总计向源丰公司支付工程款7219553.55元，此后再未向源丰公司支付工程款项，源丰公司多次向富和公司主张，富和公司均以资金紧张为由拖延支付。2019年7月20日，源丰公司与富和公司就建设项目主体工程部分作出进度结算，共同**确认《富和海岸城二期1幢、12幢、13幢及地下室项目结算书》，结算总价为50132282.3元。法院受理该案后，源丰公司与富和公司迅速达成调解协议，并由法院于2019年11月21日作出（2019）粤1702民初7023号《民事调解书》确认：一、富和公司在2019年11月22日前向源丰公司支付截止至2019年7月20日所欠阳江市项目工程进度款人民币32886272.29元（该工程进度款未包括水电、消防安装及室外市政、园林绿化部分，其余工程进度款原告将另案主张）；二、富和公司在2019年11月22日前向源丰公司赔偿因延期支付工程进度款给源丰公司造成的损失（该损失按本金人民币32886272.29元，年利率4.75%计算，从2019年7月20日起计至实际付清之日止）；三、源丰公司对富和公司位于阳江市项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。2019年12月3日，源丰公司以案外人身份对（2019）粤1702执2770号之二《执行裁定书》提出执行异议，源丰公司在该异议中称：源丰公司与富和公司在法院查封前已签订《协议书》，该协议书合法有效。2017年8月3日，富和公司与源丰公司达成一致协议，将富和公司位于富和海岸城12幢中的42套房以抵顶工程款的形式转让给源丰公司，并签订协议书。涉案房地产按均价每平方4380元进行抵顶，具体价额为4380元×4663.65平方＝20426787元。执行法院对该异议进行审理后，于2019年12月5日作出（2019）粤1702执异258号《执行裁定书》，裁定驳回源丰公司的异议请求。2020年1月14日，源丰公司对（2019）粤1702执2770号之三《执行裁定书》提出执行异议，请求撤销该执行裁定书和停止执行富和海岸城第12幢、13幢等多套房产。源丰公司在该异议中称：（2019）粤1702民初7023号《民事调解书》明确对富和海岸城1幢、12幢、13幢及地下室项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，该以物抵债的执行裁定损害了源丰公司的利益。执行法院于2020年1月19日作出（2020）粤1702执异9号《执行裁定书》，裁定撤销（2019）粤1702执2770号之三执行裁定。 根据以上事实，可以充分证明（2019）粤1702民初7023号《民事调解书》所确定的债权内容明显是虚假的，主要如下：一、《民事调解书》所确认的第一项债权内容明显是虚假的。根据源丰公司在2019年12月3日提起的（2019）粤1702执异258号执行异议案中的**：2017年8月3日，富和公司与源丰公司达成一致协议，将富和公司位于富和海岸城12幢中的42套房以抵顶工程款20426787元并签订协议书。而源丰公司在（2019）粤1702民初7023号中**：在2017年8-11月期间，富和公司支付工程款7219553.55元，此后再未支付工程款；源丰公司在该案主张工程进度款未付余额时，并没有对前述以房抵顶工程款20426787元进行扣减，因此其主张的未付工程进度款32886272.29元明显是虚假的。二、《民事调解书》所确认的第三项债权内容明显是虚假的。1、源丰公司所主张的工程进度款32886272.29元，已超过行使优先受偿权为六个月的法定期限，依法不再享有优先受偿权。根据源丰公司在（2019）粤1702执异258号执行异议案中的**和提交的以房抵顶工程款的《协议书》，以及源丰公司在（2019）粤1702民初7023号案起诉时的**：“富和公司于2017年8月-11月期间总计向源丰公司支付工程款7219553.55元，此后再未向源丰公司支付工程款项，源丰公司多次向富和公司主张，富和公司均以资金紧张为由拖延支付。”足以证明源丰公司主张的上述工程进度款早在2017年就已经结算并应当支付。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条之规定，源丰公司行使优先受偿权的期限早已届满，其在2019年10月15日起诉主张优先受偿权时早已超过法定的期限，因此该调解书第三项确认该工程款享有优先受偿权明显虚假。2、源丰公司所主张的延期支付工程进度款的利息损失不属于优先受偿权的范围，依法不享有优先受偿权。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十条规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”因此，《民事调解书》第二项确认的延期支付工程进度款的利息损失依法不享有优先受偿权，故该调解书第三项确认该利息损失享有优先受偿权明显虚假。三、通过以下事实，足以认定原案是源丰公司与富和公司恶意串通提起的虚假诉讼：1、在原案中，源丰公司与富和公司分别向法院提交的《授权委托书》格式和主文内容完全一致，由此可以证明原案中的原、被告实际上是同一人在策划和代理。源丰公司与富和公司在原案中向法院提交的《授权委托书》除委托人和代理人主体信息以外，其余格式和内容均完全一致，说明两份《授权委托书》的制作出自同一人，由此可以证明原案中的原、被告实际上是由同一人在进行策划和代理。2、原案中源丰公司当庭增加诉讼请求，富和公司当即表示没有异议并要求法院出具调解书，具有明显串通虚增欠付工程款并确认优先受偿权，以达到对抗法院执行生效判决的目的。根据《阳江市江城区人民法院一审立案审批表》、源丰公司向法院提交的两份《民事起诉状》和原案庭审笔录显示，江城法院于2019年10月15日受理原案时，源丰公司仅向富和公司主张600万元工程进度款。而在2019年11月13日的庭审时源丰公司却当庭变更诉讼请求，将主张的工程进度款虚增至32886272.29元。江城法院正是在此期间（2019年10月24日）作出拍卖、变卖富和海岸城57套房产的《民事裁定书》。双方虚假诉讼的目的显露无疑。3、原案庭审笔录可证明源丰公司与富和公司实际并不存在争议和纠纷。根据原案的庭审笔录显示，作为被告的富和公司对源丰公司的主张没有任何异议，且双方未经举证质证、法庭调查和法庭辩论等程序的情况下，就直接要求法院调解并出具调解书。由此可见，双方在原案中并不存在争议和纠纷，原案具有虚假诉讼的典型特征。根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第2条关于“实践中，要特别注意以下情形：......（4）当事人双方无实质性民事权益争议....”和第7条关于“要加强对调解协议的审查力度。对双方主动达成调解协议并申请人民法院出具调解书的，应当结合案件基础事实，注重审查调解协议是否损害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益……”的规定，原审法官未进行举证、质证和法庭调查，就径直同意作出调解书确认债权及优先受偿权，未尽到防范和制裁虚假诉讼的审判义务，错误作出《民事调解书》。4、原案中存在明显虚构债权金额的情形。其一，源丰公司在原案中主张的欠付工程款并没有扣减其在执行异议时主张的2017年8月3日《协议书》约定以房抵顶的工程款20426787元；源丰公司在2020年5月25日的答辩中辩称“富和公司在起诉没有主张《协议书》中约定抵顶工程款的42套房是因为富和公司一直没有对该42套房屋进行变更登记到富和公司名下，且原告***已在另案将该42套房屋查封，故该房屋抵顶的主张已不能实现，因此富和公司与源丰公司在案件调解的过程中并没有将约定房屋抵顶的款项扣除。”但源丰公司在原案调解结案后的2019年12月3日提起的执行异议中，仍以该《协议书》约定的42套房产归其所有为由要求排除执行；源丰公司的前述答辩显然与该执行异议主张自行矛盾，无法自圆其说。其二，源丰公司在原案中主张的工程款总额50132282.3元，与其在答辩时提交的《单位（子单位）竣工验收报告》中载明的工程造价4105.8万元不符，虚增9074282.3元。5、源丰公司与富和公司同时以原案的《民事调解书》向法院提出执行异议，且执行异议的理由完全一致。2019年12月18日，江城法院作出（2019）粤1702执2770号之三《执行裁定书》，将富和公司名下富和海岸城40套房产交付***抵偿债权后，源丰公司立刻于2019年12月24日向江城法院申请执行（2019）粤1702民初7023号《民事调解书》。源丰公司与富和公司也同时在2020年1月14日向江城法院提出执行异议，且执行异议理由均是完全相同［见原告证据第90-118页］。前述事实再次证明源丰公司与富和公司通过原案虚假诉讼取得《民事调解书》，以达到共同阻却生效法院判决的执行，损害第三人***合法权益的非法目的。四、鉴于原案属于恶意串通的虚假诉讼，故源丰公司与富和公司互相串通签署的相关协议、项目结算书、工程造价核定书、***等，不能作为认定涉案工程款欠付金额以及是否享有优先受偿权的依据。原案是源丰公司与富和公司恶意串通提起的虚假诉讼，双方为达到虚增工程款，将依法不享有优先受偿权的工程进度款及违约金串通确认享有优先受偿权的目的，相互串通制作了一系列的虚假证据。因此，原案中双方签署的《协议书》《***》《阳江市项目结算书》《工程造价核定书》不能作为认定欠付工程款金额以及是否享有优先受偿权的依据。首先，《工程造价核定书》第一页显示：“……经双方核定：该工程的工程量以规划验收测绘院出具的测量成果图的面积为准，总建筑面积31756.46平方米，其中地下室部分建筑面积4053.82平方米，1幢建筑面积174.9312平方米，12幢地上建筑面积18997.66平方米，13幢地上建筑面积8704.98平方米......”，而第二页《工程费汇总表》显示统计的面积数量却是31931.39平方米，前后确认的建筑面积矛盾，足以证明源丰公司与富和公司为提起虚假诉讼而随意制作结算文件，错漏百出。其次，源丰公司与富和公司串通签署《阳江市项目结算书》《工程造价核定书》的日期，不能作为认定涉案工程款实际结算日期的依据，应以第三方出具的《测量成果成图》的时间以及其他对其不利的**和证据等为依据。根据源丰公司与富和公司签订的《协议书》以及源丰公司在执行异议时的**，双方早已于2017年就通过以房抵顶工程款的方式进行20426787元工程进度款的结算。退一步说，根据阳江市勘察测绘院于2018年12月13日出具的《测量成果成图》［原告证据第148-150页］显示，涉案工程测量确认总面积为31931.38㎡。该面积与《阳江市项目结算书》和《工程造价核定书》确认的总面积一致。按照《建设工程承包合同》包干价建筑面积1570元／㎡（含工程增值税），即可直接算出总工程款，根本不需要另外的结算，故涉案总工程价款的结算日期应不迟于2018年12月13日。最后，根据《建设工程承包合同》约定：合同工期为2016年7月1日开始施工至2017年12月30日竣工完成；付款方式：完成框架结构时，按800元／㎡支付80%工程进度款给源丰公司，以后按每月富和公司所完成的工程支付80%进度款。即富和公司应当给付合同约定的80%工程进度款的期限应早在2017年12月30日前就已届满。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条之规定，源丰公司行使优先受偿权的期限早已届满，其在2019年10月15日起诉主张优先受偿权时早已超过法定的期限。五、富和公司的代理人吴彬没有诉讼代理人资格，其无权以诉讼代理人身份代为进行原案调解，原案的审理严重违反法定程序，原案《民事调解书》依法也应予撤销原案中，富和公司仅向法院提交一份其自行出具的《员工证明》，仅凭《员工证明》并不能证明在此期间吴彬与富和公司存在合法的劳动关系以及吴彬具备法定的诉讼代理人资格，且该《员工证明》没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，不符合《民诉法司法解释》第一百一十五条规定法定形式要件。原案主审法官没有对吴彬的诉讼代理人资格履行审查义务，以不具备法定诉讼代理人资格的吴彬代为达成的调解协议作出《民事调解书》，已违反《民事诉讼法》第五十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条、第八十八条关于委托诉讼代理人的规定，即原案的审理严重违反法定程序，原案《民事调解书》应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项的规定予以撤销。综上所述，原告***诉富和公司、***民间借贷纠纷案件早在2017年11月1日前就保全查封了富和公司名下的上述涉案房产，且执行法院在2019年10月14日已裁定拍卖上述涉案房产的情况下，两被告恶意串通，通过虚假诉讼于2019年11月21日所作出的（2019）粤1702民初7023号《民事调解书》，两被告在该调解中恶意串通虚增工程进度款、将依法不享有优先受偿权的工程进度款及违约金恶意调解确认享有优先受偿权的行为，直接侵害了原告对上述涉案房屋所依法享有的首封处置权，侵害了原告的合法权益；因此该《民事调解书》依法应予撤销，并确认源丰公司所主张的工程进度款及违约金等不享有优先受偿权。为此，原告根据《民事诉讼法》第五十六条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120条第（3）**规定，特向法院提起第三人撤销之诉，请求法院依法判决。 被告富和公司辩称,一、针对***《民事起诉状》第4页第三自然段**的“《民事调解书》所确认的第一项债权内容明显虚假”，富和公司认为***这一说法实在是谎谬。因为富和公司与源丰公司之间的《建设工程施工合同》在阳江市建设局按程序办理过备案，合同真实有效。合同当事人在合同实施过程中，根据实际情况因富和公司没能力现金支付源丰公司工程进度款，为不影响施工进度双方于2017年8月3日协议以42套房作价4380元×4663.65㎡＝20426787元抵顶部分工程款，这是合同当事人的正常合法的民事行为，抵顶价格符合市场行情，债务事实清楚，抵顶协议合法合情合理，当时这样做既能缓解富和公司资金困难的压力，又能让源丰公司通过出售房屋及时回收资金投入再生产，这种以房抵顶工程款的方式在现实的建设工程合同实施过程中很普遍。此后，因***的申请，2017年8月22日江城区人民法院错将涉及抵顶工程款的部分房屋查封，源丰公司无法像预期那样通过出售抵顶工程款的部分房屋回笼资金投入后续施工。在艰难中工程施工进行到2019年7月20日，富和公司与源丰公司之间进行了工程进度结算，2019年8月5日，富和公司在《***》承诺：2019年9月4日前先行支付600万元给源丰公司，后因富和公司一直无力兑现支付，拖至2019年10月15日，源丰公司将富和公司起诉至江城区人民法院，请求法庭判令富和公司偿还拖欠应付工程款32886272.29元及违约利息损失，开庭审理后富和公司与源丰公司同意调解，经庭后双方商议达成调解意见后。法庭在2019年11月21日作出（2019）粤1702民初7023号《民事调解书》判令如源丰公司所请。由于此前抵顶工程款的房屋因法院查封无法出售变现，当时以房抵顶工程款主要目的是为了及时出售变现回笼资金投入再生产解决施工中资金短缺的需求，现因法院查封抵顶事宜无法成形，因此在《民事调解书》中源丰公司与富和公司未对以房抵顶工程款20426787元在结算工程款中进行扣减，也是合法合情合理的，并无任何不妥之处，***口中的内容明显虚假从何谈起。二、针对***《民事起诉状》第4页第四自然段以后述说的“《民事调解书》所确认的第三项债权内容明显是虚假的”，***认为这一说法是极其错误的。理由是：（一）、针对***的**“1、源丰公司所主张的工程进度款32886272.29元，已超过行使优先受偿权仅为六个月的法定时间，依法不再享有优先受偿权”这一说法，富和公司认为（2019）粤1702民初7023号《民事调解书》中，调解的债权债务为富和公司与源丰公司在2019年7月20日结算后确认的债权债务。理由是：1、源丰公司在（2019）粤1702民初7023号《民事起诉状》诉讼请求中“2、请求判令被告向原告赔偿因延期支付工程进度款给原告造成的损失（该损失按本金人民币32886272.29元，年利率4.75%计算，从2019年7月20日起至实际付清之日止）”，源丰公司并未主张从2017年起计付利息，这一事实充分地证明了“源丰公司诉讼主张的债权为在2019年7月20日结算后双方确认的债权”；2、法院作出的（2019）粤1702民初7023号《民事调解书》中“二、被告阳江市富和房地产开发有限公司在2019年11月22日前向原告阳江市源丰建筑工程有限公司赔偿因延期支付工程进度款给原告造成的损失（该损失按本金人民币32886272.29元，年利率4.75%计算，从2019年7月20日起至实际付清之日止）”进一步证明这一说法；3、富和公司2019年8月5日作出的《***》［（2019）粤1702民初7023号一案中，原告源丰公司作为证据材料已提交法庭］**的“…尚未支付阳江市源丰建设工程有限公司工程进度款人民币32886272.29元…”再次佐证这一说法。因此，源丰公司2019年10月15日起诉主张的债权是由于“富和公司在2019年8月5日作出的《***》中承诺的在2019年9月4日前先行支付600万元给源丰公司”而未支付造成开始违约的债权，至起诉之日止违约时间仅为1个月零10天，符合工程款优先受偿的法定时效，因此原告源丰公司主张债权的请求，标的（债权金额）、时效皆合理合法。（二）针对***的**“2、源丰公司所主张的延期支付进度款的利息损失不属于优先受偿权的范围，依法不享有优先受偿权”这一说法。富和公司认为这是***对（2019）粤1702民初7023号《民事调解书》的刻意曲解。在《民事调解书》中“三、原告阳江市源丰建设工程有限公司对被告阳江市富和房地产开发有限公司位于阳江市项目工程折价或拍卖价款享有优先受偿权”，其中并未提及利息损失优先受偿，当然是特指工程款的法定优先受偿。***产生如此歧义，实为胡搅蛮缠。另外补充：1、富和公司与源丰公司之间存在真实的建筑工程施工合同关系；2、在（2019）粤1702民初7023号民事调解书中，工程款的结算为什么没有对以房抵顶工程款的20426787元进行扣减，是因为这份抵顶协议应为***向法院申请查封了相关房屋而没有实际履行；3、民事调解书涉及的建设工程的竣工验收合格日期为2020年1月16日，而源丰公司起诉时间是2019年10月15日，因此，工程款优先受偿是在有效期内的；4、对于吴彬的代理权代理资格，应江城人民法院要求，富和公司已于庭后补交了吴彬与富和公司的劳动合同，综上所述，富和公司认为：广东省阳江市江城区人民法院作出的（2019）粤1702民初7023号《民事调解书》认定事实清楚、证据充分、程序合法、使用法律正确，是一份合法准确的具有强制执行力的法律文书。 被告源丰公司辩称，一、原告***以其对富和公司、***享有的普通债权为由提起本案第三人撤销权之诉，不符合《民事诉讼法》第五十六条规定的第三人撤销之诉的主体条件，依法应驳回原告的起诉。二、（2019）粤1702民初7023号《民事调解书》是在审理过程中经法院主持调解，并审查不违反法律规定后依法作出，具备法律效力且已申请强制执行。原告未能证明该《民事调解书》存在虚假的情形，对其主张依法不应支持。1、富和公司与源丰公司于2019年7月20日对阳江市富和海岸城二期l幢、12幢、13幢及地下室项目（未包括水电、消防安装及室外市政、园林绿化部分）工程已经进行了结算，核定工程总造价为50132282.3元，富和公司应支付进度结算款的80%，即40105825.84元，扣减已支付的7219553.55元，尚欠工程进度款32886272.29元。源丰公司虽与富和公司在2017年8月3日签订《协议书》，以富和公司的42套房产抵顶20426787元工程款，但该抵顶行为并没有实际履行（当时作出调解书时涉案财产仍被法院查封，客观上亦不可能履行），源丰公司与富和公司已协商不再履行该协议书，不存在上述抵顶工程款的情形，故富和公司实际上只支付了工程款7219553.55元给源丰公司。原告认为源丰公司在（2019）粤1702民初7023号案中主**和公司支付工程款7219553.55元，没有对上述抵顶的工程款进行扣减，因此认为源丰公司在调解书中所主张的未付工程进度款32886272.29元是虚假的，与事实不符，不能成立。3、源丰公司于2019年10月15日起诉富和公司要求支付工程款并主张建设工程价款优先权，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，没有超出法定期限，《民事调解书》确定源丰公司享有建设工程价款优先权，符合法律规定。另外补充：1、原告一直主张涉案工程的价款是不真实的，但根据被告源丰公司所提供的证据3，可以看出涉案工程的建筑面积是由第三方阳江市勘察测绘院所测量之后出具的书面报告，再根据富和与源丰公司合同约定的计算方法而计算出涉案工程的工程造价。原告并没有任何的证据能够推翻上述结算书所确定的工程造价。基于双方作出结算的时间，众所周知，在工程领域，工程款的结算一直是存在纠纷的重灾区，开发商延期进行结算这是常有的事情，原告根据自己的理解强行代替了两被告的意愿，并且代替了一个做鉴定机构的资格，自行推定两被告应该做出结算的时间，这是不可理解的。原告据此认为，涉案工程主张建设工程款优先权已超过法定期限也是不能成立的。综上，原告的诉求没有事实及法律依据，依法不应支持。 经审理查明，被告富和公司是阳江市江城区建设路富和海岸城楼盘的开发商，富和公司将富和海岸城二期1幢、12幢、13幢及地下室项目发包给被告源丰公司建设，双方于2016年6月30日签订《建设工程承包合同》，约定工程承包方式为包工包料；工程期为540日历天，拟从2016年7月1日开始施工至2017年12月30日竣工完成，不能施工的雨天、停水、停电、人力不可抗拒的灾害，富和供电的原因造成不能施工的工期顺延；承包价格按建筑面积1570元/㎡，付款方式为富和公司在源丰公司完成框架结构时，按800元/㎡支付80%工程进度款给源丰公司，以后每月按源丰公司所完成的工程支付80%进度款，工程竣工验收合格支付总工程款额的95%，余下的5%为工程保质金，一年内支付2%，两年内支付3%；富和公司如不能按期支付工程款给源丰公司的，富和公司可以按开发成本价楼房抵顶工程款给源丰公司等等内容。 签订合同后，源丰公司于2017年7月12日进场施工，上述工程于2020年1月6日竣工验收合格。2018年12月13日，阳江市勘察测绘院作出《测量成果成图》显示，富和海岸城二期1幢、12幢、13幢及地下室测量结果为：总建筑面积31931.38㎡，其中地上27877.56㎡，包括1幢建筑面积174.93㎡、12幢建筑面积18997.66㎡、13幢建筑面积8704.98㎡，地下4053.82㎡。2019年7月20日，富和公司及源丰公司对该项目进行结算，双方在《阳江市项目结算书》**确认结算总价为501322872.30元；同时，在《工程汇总表》显示1幢、12幢、13幢及地下室的各个项目的建筑面积与阳江市勘察测绘院的上述测量结果一致，总建筑面积是31931.391㎡，单价1570元，总价为50132282.30元；双方**确认的《工程造价核定书》亦载明工程总造价50132282.30元，其中各个项目的建筑面积与阳江市勘察测绘院的上述测量结果一致，但总建筑面积写成“31756.46平方米”。 2017年期间，富和公司陆陆续续向源丰公司支付了工程款7219553.55元，其于2019年8月5日向源丰公司出具《***》载明：阳江市富和房地产开发有限公司因阳江市项目工程与阳江市源丰建设工程有限公司约定，由阳江市源丰建设工程有限公司对以上项目进行承建。现该工程趋于完工，但阳江市富和房地产开发有限公司由于资金困难，尚未支付阳江市源丰建设工程有限公司工程进度款人民币32886272.29元（该工程进度款未包括水电、消防安装及室外市政、园林绿化部分）。为妥善解决上述工程款拖欠问题，阳江市富和房地产开发有限公司承诺，于2019年9月4日前向阳江市源丰建设工程有限公司先行偿还部分工程进度款总计人民币600万元，剩余进度款偿还事宜由双方再行协商。如若违约，愿承担相应的法律责任。 由于富和公司没有按上述约定期限内支付工程款，源丰公司遂于2019年10月15日向本院提起诉讼，起诉时提出诉讼请求：1、判令富和公司向源丰公司支付所欠工程进度款600万元；2、判令富和公司向原告支付因延期支付工程进度款给被告造成的损失（按本金600万元，年利率4.75%计算，从2019年9月5日起计至款项付清之日止）；3、判令源丰公司对富和公司富和海岸城二期1幢、12幢、13幢及地下室项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。诉讼中，源丰公司变更诉请为：1.判令富和公司向源丰公司支付截至2019年7月20日所欠阳江市项目工程进度款32886272.29元（该工程进度款未包括水电、消防安装及室外市政、园林绿化部分）；2、判令富和公司向源丰公司支付因延期支付工程进度款给被告造成的损失（按本金32886272.29元，年利率4.75%计算，从2019年9月5日起计至款项付清之日止）；3、判令源丰公司对富和公司富和海岸城二期1幢、12幢、13幢及地下室项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。在该案审理过程中，富和公司、源丰公司达成调解协议，本院于2019年11月21日作出（2019）粤1702民初7023号民事调解书对富和公司、源丰公司自愿达成的协议予以确认：一、富和公司在2019年11月22日前向源丰公司支付截止至2019年7月20日所欠阳江市项目工程进度款人民币32886272.29元（该工程进度款未包括水电、消防安装及室外市政、园林绿化部分，其余工程进度款原告将另案主张）；二、富和公司在2019年11月22日前向源丰公司赔偿因延期支付工程进度款给源丰公司造成的损失（该损失按本金人民币32886272.29元，年利率4.75%计算，从2019年7月20日起计至实际付清之日止）；三、源丰公司对富和公司位于阳江市项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、本案诉讼费用103274元（原告已预交，已减半收取）由富和公司负担。 另查明，原告***因民间借贷纠纷另案[案号：（2017）粤1702民初3447号]于2017年9月20日向本院起诉富和公司、***，请求共同偿还借款本金及利息，该案经两审法院审理，阳江市中级人民法院作出（2018）粤17民终1586号民事判决：一、撤销广东省阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初3447号民事判决第（二）项。二、变更广东省阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初3447号民事判决第（一）项为：富和公司、***偿还借款本金1919.689万元及利息（按年利率24%从2018年3月28日起计至款项付清之日止）给***，限在判决生效之日起之日内履行完毕。三、驳回***的其他诉讼请求。之后，***向本院申请执行已经发生法律效力的（2017）粤1702民初3447号民事判决、（2018）粤17民终1586号民事判决，本院依据该两份判决责令富和公司、***偿还借款本金1919.689万元及利息给***，并负担案件受理费、保全费440261元。 本院在上述两案诉讼时已于2017年8月22日以（2017）粤1702民初3447号民事裁定查封了预登记在富和公司名下坐落于阳江市江城区富和海岸城12幢及13幢共32套房产，后于2017年11月1日以（2017）粤1702民初3447号之一民事裁定又查封了预登记在富和公司名下坐落于阳江市江城区富和海岸城12幢及13幢共25套房产。由于富和公司、***未履行生效法律文书确定的义务，本院遂于2019年10月24日作出（2019）粤1702执2770号之二执行裁定：拍卖、变卖预登记在富和公司名下坐落于阳江市江城区富和海岸城共57套房产。 2019年12月3日，源丰公司对（2019）粤1702执2770号之二执行裁定提出书面异议，认为其与富和公司在法院查封前于2017年8月3日签订《协议书》将富和公司上述楼盘的42套房产以抵顶工程款的形式转让给其，按均价每平方4380元进行抵顶，具体价额为4380元×466.65平方（建筑总面积）＝20426787元，该协议书合法有效，请求停止对该42套房的拍卖、变卖，并解除对房屋查封，而其中第13幢303房、403房并未在（2019）粤1702执2770号执行案查封、拍卖、变卖的方位内，本院于2019年12月5日作出（2019）粤1702执异258号裁定书，驳回源丰公司的异议请求。因另案案外人对上述57套房产中16套房产提出执行异议，故本院暂缓处理该16套房产。2019年12月5日10:00时至2019年12月6日10:00时，本院依法在广东省阳江市江城区产外的其余已被本院查封的41套房产，因无人交保证金、无人竞买而流拍。 2019年12月10日，***提出申请除13幢1601房外，对其余40套房产请求以流拍价总和15545821元进行以物抵债。本院依据***提出以物抵债的申请于2019年12月18日作出（2019）粤1702执2770号之三执行裁定：将富和公司名下坐落于阳江市江城区富和海岸城共40套房产作价15545821元，交付***抵偿富和公司、***债权额15545851元，上述房产的所有权及相应的其他权利自本裁定送达***时起转移。2020年1月14日，源丰公司又向本院提出对（2019）粤1702执2770号之三执行裁定的书面执行异议，本院受理后审理查明：（2019）粤1702执2770号之三执行裁定书中作价15545821元交付***抵顶债务的涉案房地产（共40套）均在上述（2019）粤1702民初7023号民事调解书中确认异议人对富和公司位于阳江市项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的商住房范围内。在本院认为部分载明：在源丰公司的异议请求被驳回，执行异议裁定送达源丰公司的限期内将涉案房地产作价15545821元交付***抵偿债权额15545821元的执行行为显属不当，应予纠正，同时，在源丰公司提起执行异议之诉审理期限且在***并未提供相应担保的前提下，仍然将涉案房地产作价交付***抵偿债务，该执行行为显属违法，应予纠正。本院于2020年1月19日作出（2020）粤1702执异10号执行裁定：撤销本院（2019）粤1702执2770号之三执行裁定。 之后，***于2020年5月15日向本院提起第三人撤销之诉，认为本院（2020）粤1702民初7023号民事调解书涉及的债权属于虚假债权，系两被告恶意串通下伪造出来，本院审理查明后作出（2020）粤1702民撤2号民事裁定：对***提起的第三人撤销之诉，本院不予受理。***不服上述裁定，上诉至阳江市中级人民法院，该院于2020年7月11日作出（2020）粤17民终1347号民事裁定：撤销广东省阳江市江城区人民法院（2020）粤1702民撤2号民事裁定，并指令广东省阳江市江城区人民法院立案受理。现该案由本院审理中，原告***的请求如诉请。 另查明，源丰公司是于2009年10月27日成立的有限责任公司，经营范围是房屋建筑工程、建筑装修装饰工程、土石方工程、园林绿化工程等等。 再查明，本院在审理源丰公司与富和公司建设工程施工合同纠纷一案中[案号：（2019）粤1702民初7023号]，富和公司委托吴彬作为其诉讼代理人，并出具《员工证明》证实吴彬是其公司法务部员工。原告在提起本案第三人撤销之诉后，对吴彬是否具有诉讼代理人的资格提出异议，要求本院向富和公司调取其与吴彬签署的《劳动合同》，以及向有关机关调取吴彬的社会保险缴费情况。富和公司向本院提交了其与吴彬签订的《聘用合同》，《聘用合同》主要内容为：“富和公司（甲方）与吴彬（乙方）经平等协商一致，自愿签订本协议，共同遵守本协议所列条款。第一条本合同期限为6个月，本协议于2019年6月1日生效，至2020年12月31日终止。第二条甲方聘用乙方为其法务部助理，协助处理甲方在合同期限内的诉讼纠纷及其他工作。第五条甲方应于每月10日向乙方支付3000元报酬。第八条乙方同意自愿放弃各项社保福利，甲方不再为乙方购买社保。”富和公司在合同落款甲方处**，吴彬在合同落款乙方处签名和盖指模，合同落款日期是2019年5月28日。原告向本院申请对《聘用合同》中“吴彬”的签名是否是其本人书写进行笔迹鉴定，对《聘用合同》中甲方落款处所加盖的“阳江市富和房地产开发有限公司”公章和“吴彬”签名的形成时间是否在该文件载明时间2019年5月28日之后进行鉴定。 以上事实，有原告提供的民事判决书、民事裁定书、受理案件通知书、执行裁定书、关于拆分拍卖阳江市江城区富和海岸城57处房产的公告、民事调解书、协议书、执行异议申请书、（2019）粤1702民初7023号案卷材料；被告富和公司提供的建设工程施工合同、阳江市项目结算书、银行转账单、***；被告源丰公司提供的建设工程承包合同、网银交易回单、阳江市项目结算书、***、聘用合同等为证，结合本案的庭审笔录，综合分析，予以认定。 本院认为：本案是第三人撤销之诉。本案争议的焦点：一是原告***是否有权提起第三人撤销之诉，二是本案应否撤销（2019）粤1702民初7023号民事调解书。 关于争议焦点一，本案中，因原告***主张债权的实现与源丰公司的工程价款的优先受偿权指向同一标的物，***的债权权益必然会因源丰公司建设工程折价或拍卖的价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到影响，故***作为富和公司的普通债权人，与富和公司和源丰公司之间确认建设工程优先受偿权的调解处理结果具有法律上的利害关系。（2019）粤1702民初7023号民事调解书于2019年11月21日作出，***因不能归责于本人的事由未参加诉讼，在得知调解结果后，于2020年5月15日向本院提起第三人撤销之诉，符合法律规定的六个月起诉期间，故***依法享有提起第三人撤销之诉主体资格。 关于争议焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，有独立请求权的第三人，或者第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向人民法院提起第三人撤销之诉。有证据证明（2019）粤1702民初7023号民事调解书部分或全部内容错误，并且损害了原告的民事权益，是撤销（2019）粤1702民初7023号民事调解书的前提条件。 首先，在（2019）粤1702民初7023号一案中，源丰公司作为有资质的建设施工单位与开发商富和公司签订《建设工程承包合同》承建涉案工程，施工完毕后双方于2019年7月20日进行结算，根据承包合同约定按建筑面积1570元／㎡支付工程款，又经阳江市勘察测绘院测绘得知涉案工程的建筑面积为31931.39㎡，由此得出工程总价款为50132282.30元，源丰公司与富和公司以该价款进行结算，该结算形式与承包合同所约定的结算方式相符，并有双方共同**的阳江市项目结算书、工程造价核定书及阳江市勘察测绘院出具的测量成果成图为证，同时结合富和公司在2017年期间多次向源丰公司转账支付工程款的情况，本院对两被告之间存在的建设工程施工合同关系的真实性予以认定。其次，两被告对涉案工程的结算价款为50132282.30元，合同约定每月按所完成工程支付80%进度款，按该款支付80%进度款即40105825.84元（50132282.30元×80%），扣除富和公司已支付的工程款7219553.55元，源丰公司在该案中变更诉讼请求为请求富和公司支付进度款32886272.29元，是当事人对自己诉讼权利在法律规定范围内的合理处分，原告诉称工程进度款虚增的情况，本院不予采信。再次，原告主张工程造价核定书中的总建筑面积“31756.46平方米”与工程费汇总表中的统计面积“31931.39平方米”不一致，认为是两被告为提起虚假诉讼而随意制造的结算文件，但从上述核定书及汇总表来看，涉案工程的工程总价款均载明是50132282.30元，该金额与两被告结算的工程价款相一致，且将核定书中的每个项目的建筑面积相加所得数额是“31931.39平方米”，故不排除核定书中的总建筑面积“31756.46平方米”属于笔误，故对原告上述主张，本院不予支持。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。源丰公司与富和公司对涉案工程于2019年7月20日进行结算，约定每月按所完成工程支付80%进度款，源丰公司于2019年10月15日向本院提起诉讼，未超过法律规定的享有优先受偿权的时间，源丰公司享有对涉案工程优先受偿。但优先受偿应明确范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。涉案工程款的优先受偿权仅限于工程款，故（2019）粤1702民初7023号民事调解书中第三项内容有误，本院予以更正为：源丰公司对富和公司位于阳江市项目工程折价或拍卖的价款在工程进度款32886272.29元范围内享有优先受偿权。 对调解书主文第二项损失问题，即工程款利息应从何时起算的问题，富和公司出具《***》给源丰公司收执，从《***》的内容看，富和公司与源丰公司达成了从2019年9月4日前开始支付工程款的意向，这从源丰公司在（2019）粤1702民初7023号案的诉讼请求中也可看出，源丰公司在（2019）粤1702民初7023号案中请求的利息是从2019年9月5日开始起算的，故涉案工程款32886272.29元的利息应从2019年9月5日起至实际付清时止，按年利率4.75%计算。原调解书第二项主文从2019年7月20日起计息，损害了张否珍的利益，应予变更。 关于富和公司在（2019）粤1702民初7023号一案的委托诉讼代理人吴彬的代理行为是否有效的问题。在（2019）粤1702民初7023号一案中，富和公司委托吴彬担任其诉讼代理人是其的真实意思表示，该案的调解结果亦是富和公司的真实意思表示，吴彬的代理行为有效。故原告申请对《聘用合同》中“吴彬”的签名是否是其本人书写进行笔迹鉴定，对《聘用合同》中甲方落款处所加盖的“阳江市富和房地产开发有限公司”公章和“吴彬”签名的形成时间是否在该文件载明时间2019年5月28日之后进行鉴定，本院不予准许。 综上，原告主张建设工程施工合同纠纷一案中的债权内容是两被告恶意串通的虚假诉讼，但未能提供证据予以证明，其主张不能成立，故其请求撤销（2019）粤1702民初7023号民事调解书中第一项内容，本院不予支持。民事调解书中第二项、第三项内容有疏漏，应予变更。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款、第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条之规定，判决如下： 一、（2019）粤1702民初7023号民事调解书第一项继续有效； 二、变更（2019）粤1702民初7023号民事调解书第二项为：阳江市富和房地产开发有限公司在2019年11月22日前向阳江市源丰建设工程有限公司赔偿因延期支付工程进度款给阳江市源丰建设工程有限公司造成的损失（该损失按本金32886272.29元，年利率4.75%计算，从2019年9月5日起计至实际付清之日止）； 三、变更（2019）粤1702民初7023号民事调解书第三项为：阳江市源丰建设工程有限公司对阳江市富和房地产开发有限公司位于阳江市项目工程折价或拍卖的价款在工程进度款32886272.29元范围内享有优先受偿权。 本案受理费206231元，由原告***负担204943元，被告阳江市富和房地产开发有限公司、阳江市源丰建设工程有限公司共同负担1288元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年十月十九日 法官　助理　　李　婷 书　记　员　　*** 附相关法条条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十一条第二款承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 法信超链：案例8篇裁判3927篇 × 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百条对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理： （一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分； （二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分； （三）请求不成立的，驳回诉讼请求。 对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。 原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。