***、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤17民终1823号 上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1961年3月1日出生，户籍地湖北省武穴市。 被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1967年1月26日出生，汉族，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人：***，广东拓进律师事务所律师。 原审第三人：阳江市源丰建设工程有限公司。住所地：广东省阳江市阳东区。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人**及原审第三人阳江市源丰建设工程有限公司(以下简称源丰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院于2021年6月17日作出的（2020）粤1704民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决，改判**支付工程余款224048元及相应的利息50000元，并支付交通费、餐饮费、住宿费、误工费50000元，合共324048元给***；二、本案诉讼费用由**负担。事实与理由：***因于2017年9月底进场承接阳江市阳东区XX花园三期12、13栋外墙单项包工不包料施工纠纷而提起诉讼。因为***进场早，工地上建主体和砌砖的工作进度跟不上，***只好边做边等。直到2019年1月底，因为快过春节要发工资给工人过年，对当时计算的工程量***叫带班人认可了，因工程未做完，后面可能也有小更改或未计算十分准确，后***在2018年把工程全部做好计算工资给工人时才知道工程量有这么多，每层差几十平方米，共二十几层，总共相差一千多平方米。后来***的带班人多次叫**找人来再核对工程量，但**老是推三推四。到2018年底，工人又要发工资了，***的带班人要其结清账，**说已结清。2019年***经常与**联系，但**信息不回复、电话也不接，现欠下余款224048元。这几年来，***为了找**结账要钱，从广州到阳江来回无数次，现***付出的务工费及车费住宿等五万元之多。该款被**用来作资金周转，现***要求**支付这几年的利息5万元。为维护农民工的合法权益，请法院给***一个公正、公平、合理、合法的判决。 **辩称：一、关于**与***签署合同的约定。**作为涉案工程的劳务承包人，将三期工程中的12栋、13栋的外墙贴面分项工程分包给***，为此，**与***于2017年9月12日签署了《XX劳务分包合同》。合同第三条“工程单价”约定“结算时承包单价一律不调整，外墙面积均按实际完成量进行计算”，约定计价标准为54元/。合同第五条“工期、进度要求”约定工期为三个月，同时约定“如因乙方的原因导致工程阶段性施工不能如期完成，则乙方违约赔偿甲方超出约定工期1000元/天违约金”。合同第十三条第1点约定“乙方指定***为现场负责人”。二、***已领工程劳务款1459093元。合同签署之后，***组织人员自2017年9月底进场施工。施工过程中，自2017年12月15日至2019年1月27日，***以借支方式领取了劳务工程进度款共145万元。另外，***在施工过程中存在怠工现象，**只好于2018年7月10日另行安排其他劳务人员完成13栋1层外墙抹灰并支付了劳务费875元，2018年4月**另行安排其他劳务人员(**)完成外墙12栋首层抹灰并于2018年12月1日支付了劳务费2038元，**于2019年3月10日另行安排其他劳务人员对12栋、13栋外墙漏水进行处理、同时补一层外墙砖缝并支付了劳务费6180元。上述因***怠工而产生的另行聘请劳务人员的劳务费共为9093元，该笔费用应从***劳务费中予以扣除，也即可以视作为**已经向***支付了劳务费9093元。综上，**共向***支付了工程劳务款1459093元。三、***完成总工程量所对应的总工程劳务款为1485251.69元。***、**双方签署的《XX劳务分包合同》约定“结算时承包单价一律不调整，外墙面积均按实际完成量进行计算”，约定计价标准为54元/。***在其自行制作的计价单中主张按54元/进行计价，**认可这个54元/的计价标准。现在，关键的问题是，***针对12栋、13栋所完成的工程量是多少。关于工程量事宜，2018年1月17日，**与***所聘请的现场负责人***共同进行现场测量和结算，双方共同确认12栋、13栋三层(商业区除外)至屋顶层的工程量共为23688.661,***在《阳江XX花园12#-13#栋外墙班组工程量确认表》签名确认12栋、13栋三层(商业区除外)至屋顶层的工程量共为23688.661。***在提交给法院的由其自行手写制作的结算单中，记载二层面积为1345、一层面积为2471,**对此予以认可。但是，**不认可***所记载的一层电梯旁边89的内容，因为一层的2471m2面积，已经包含了一层电梯旁边的89。另外，**不认可***在手写制作结算单中记载的层面2310.3、标准层23007.5、三层1778.1的内容，因为，三层(商业区除外)、四层至屋顶层的面积数，已经由双方(***代表***和**)于2018年1月17日共同确认为23688.661。根据上述***、**双方所确认的三层(商业区除外)、四层至屋顶层的面积数为23688.661,以及***主张的二层面积为1345、一层面积为2471,可以得出***完成的总工程量为27504.661(23688.661+1345+2471=27504.661)的结论。同时，根据《XX劳务分包合同》约定的54元/的计价标准，计算出***完成工程的工程劳务款为1485251.69元(27504.661×54元/=1485251.69元)。四、***完成总工程量所对应的总工程劳务款为1485251.69元，**已经向***支付了工程劳务款1459093元，两数相减，余款为26158.694元。理论上***可以领取的工程劳务余款为26158.694元，而不是***在诉状中所诉请的224048元。但是***逾期完工所应向**支付的违约金金额为21万元，工程劳务余款26158.694元不足以抵扣21万元的违约金，因此，***无权再诉请**支付工程劳务款，应驳回***的第二项上诉请求。***称自2017年9月底进场施工，**对该进场时间予以认可。《XX劳务分包合同》第五约定工期为3个月，因此按照合同约定，***应于2017年12月底完工，但是，***怠工严重违反工期的约定，***直至2018年月31日才完成12栋、13栋的外墙饰面砖粘贴工作，延期时间为7个月，根据《XX劳务分包合同》第五约定的“如因乙方的原因导工程阶段性施工不能如期完成，则乙方违约赔偿甲方超出约定工1000元/天违约金”。则***应向**支付逾期完工违约金21000元(1000元/天×30天×7个月=210000元)，***有权领取的工程劳务余款为26158.694元，将逾期完工违约金与工程劳务余款相抵扣，***仍应向**支付违约金183841元，为此，**保留追究***支付违约金183841元的诉讼权利。五、***诉请**支付交通费、餐饮费、住宿费、误工费共5万元，没有任何事实根据，***无法举证证实上述费用共5万元的真实性，应驳回其第二项上诉请求。综上所述，请二审法院驳回***的所有上诉请求。 源丰公司没有参加二审诉讼，也没有提供诉讼意见。 ***向一审法院起诉请求：一、判令**支付工程余款224048元及利息50000元；二、判令**支付交通费50000元；三、本案诉讼费由**承担。 一审法院查明事实：***主张其于2017年9月承接阳东区育才路XX花园三期12栋、13栋外墙贴面及外墙抹灰工程进行施工，并提供《XX劳务分包合同》一份。上述合同抬头处的甲方为“XX花园三期”，乙方为“***”。合同的主要内容为：一、承包工程范围和工程内容。乙方承包阳东区育才路XX花园三期12栋、13栋外墙贴面及外墙抹灰工程。二、工程单价。1、外墙水泥砂浆抹面28元/㎡；2、外墙面贴砖20元/㎡；3、耗材、辅材、文明施工等6元/㎡。三、工期进度要求。乙方于进场三个月完成合同内所有工作内容，乙方应严格按照甲方的施工进度计划组织施工，并对其完全负责，不得以任何理由拒不完成，如不能按时完成，推迟一天罚款1000元。四、乙方指定***为现场负责人。该合同还约定了其他内容。***在合同的乙方处签名并加盖指模，合同的甲方处签字为“**”。***主张合同甲方的“**”即是本案的**，**对此及上述合同的约定均予确认。 在一审庭审中，***、**双方均确认合同签订后，***于2017年9月进场施工，于2018年12月底施工完毕。对于***完成的工程量，***主张其实际完成的工程量为31000.9㎡（层面2310.3㎡+标准层920.3㎡×25层+三层1778.1㎡+二层1345㎡+一层2471㎡+一层电梯旁边89㎡），**应支付的总工程款为1674048.6元（54元/㎡×31000.9㎡），扣除***其已领取的工程款1450000元，**尚欠的工程款为224048元。**则主张***实际完成的工程量为27504.661㎡[三层（商业区除外）、四层至屋顶层的面积数23688.661㎡+二层1345㎡+一层2471㎡]，应支付的总工程款为1485251.69元（54元/㎡×27504.661㎡），扣除***已领取的工程款1450000元及因***的怠工行为导致其另行支出工程款9093元后，其尚欠***的工程款为26158.694元。此外，**还主张因***未能按照合同的约定在进场后三个月内完工，***应按合同的约定支付逾期完工违约金210000元（1000元/天×30天×7个月）。**对于***完成的工程量情况，提供《阳江XX花园12#-13#栋外墙班组工程量确认表》拟证实，该工程量确认表显示“12-13#栋三层（商业区除外）-屋顶层工程量合计23688.661㎡”。**称该工程量的确认表下方空白处为由***指定的现场负责人***签名确认。***主张涉案工程款实际没有结算，2018年1月17日***签名的工程量确认表是因春节前需要发放工人工资，对工程量进行初算，领取款项发放工人工资而作出该确认表，对该确认表的工程量不予认可，并向一审法院申请有资质的评估机构对其实际完成的工程量进行测绘。 2020年10月21日，一审法院依***的申请依法选定阳江市华纳土地房地产资产评估有限公司对阳东区XX花园第三期12和13栋外墙打底和贴纸皮砖的面积进行测绘，***向评估公司预交测绘费9000元。该评估公司经现场核实勘查后，于2021年2月2日向一审法院出具《关于阳江市阳东区XX花园第三期十二和十三栋外墙打底和贴纸皮砖的面积进行测绘的补缴费函》，要求***按实际测绘面积补缴测绘费，一审法院于2021年2月6日将上述补缴费函送达给***。此后，因***认为评估公司计算的工程量不准确而一直未缴交剩余的测绘费用，阳江市华纳土地房地产资产评估有限公司遂于2021年5月18日向一审法院申请终止上述测绘委托程序。一审法院经审查后，于2021年5月18日终止上述司法委托，并将终止委托通知书送达给***、**及源丰公司。 另查明，**提供的《XX花园三期-12#、13#、14#、15#楼工程进度款申请表》显示涉案工程的建设单位为阳江市阳东区泰基房地产开发有限公司，施工单位为源丰公司。另，***、**在一审庭审中均确认**已支付给***的工程款数额为1450000元。 一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。***不具备建筑施工企业资质，其以个人名义与**签订《XX劳务分包合同》，承包阳东区育才路XX花园三期12栋、13栋外墙贴面及外墙抹灰工程进行施工，应认定***、**签订的《XX劳务分包合同》无效。***承包工程后，对涉案工程进行了实际施工，现***、**双方均确认涉案工程已竣工，**虽主张因***怠工导致其另行聘请其他施工人员进行施工，但其未能证实***完成的工程质量不合格，应认定***所完成的工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，**应按合同的约定向***支付工程款。 本案中，***、**并未就***实际完成的工程量进行结算，***作为涉案工程的实际施工人，对其实际完成的工程量应承担举证责任。***虽主张其实际完成的工程量为31000.9㎡（层面2310.3㎡+标准层920.3㎡×25层+三层1778.1㎡+二层1345㎡+一层2471㎡+一层电梯旁边89㎡），但其在本案中的提供的证据并不能证实其实际完成的工程量情况。另，在本案的诉讼中，***虽向一审法院申请有资质的评估机构对其实际完成的工程量进行测绘，但因***未补交测绘费用，导致终止测绘，其应承担因此导致的不利后果。综上，***在本案中并未能举证证实其实际完成的工程量情况。**提供的《阳江XX花园12#-13#栋外墙班组工程量确认表》虽显示“12-13#栋三层（商业区除外）-屋顶层工程量合计23688.661㎡”，但结合***、**的诉辩意见来看，上述工程量确认表并未反映***完成涉案工程的全部工程量。在***、**双方均未能进一步举证证实***实际完成工程量的情况下，且***、**双方对于一、二层的工程量的主张一致，故一审法院对于**主张***实际完成的工程量为27504.661㎡[三层（商业区除外）、四层至屋顶层的面积数23688.661㎡+二层1345㎡+一层2471㎡]予以采信。《XX劳务分包合同》约定的工程单价为54元/㎡（28元+20元+6元），***、**双方对此并无异议，即**因向***支付的工程款金额为1485251.69元（54元/㎡×27504.661㎡），扣除***已领取的工程款1450000元后，**还应支付工程款35251.69元（1485251.69元-1450000元）给***。**主张因***怠工导致其另行聘请其他施工人员进行施工另行支付的工程款9093元，应当在***可领取的工程中予以扣减，但**并未能举证证实其上述主张，一审法院对此不予采信。**拖欠工程款未付，必然会造成***的利息损失，由于双方并未就涉案工程办理结算手续，上述工程款利息可从起诉之日（2020年7月6日）起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至**付清款项之日止。***请求**支付交通费50000元，依法无据，一审法院不予支持。因***、**双方签订的《XX劳务分包合同》无效，故**请求***应按上述合同的约定支付逾期完工违约金，依法无据，一审法院不予支持。 第三人源丰公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十三条第一款，第二百六十九条，《中华人民共和国民法典》第五百八十四条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二、三款、第二十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、**在本判决生效之日起十日内支付工程款35251.69元及利息（利息以35251.69元为基数，从自2020年7月6日起至被告**付清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给***；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费6161元，由***负担5491元，**负担670元。 二审期间，**、源丰公司没有向本院提供新证据。***向本院提供一个光碟，主张该光碟是***找其读大学本科毕业的侄女***计算出来的工程量，而该计算结果与***在本案主张的总工程量一致，法院应当采信。经本院组织当事人质证，**对***提供的上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 本院经审理查明：一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。 本院另查明：***于2021年3月19日通过网上信访方式向阳江市阳东区住房和城乡建设局反映其因与**因建设工程合同纠纷要求政府部门对阳东区XX花园第三期12、13栋外墙面积进行测绘或者协调对方进行调解，阳江市阳东区住房和城乡建设局于2021年4月15日向***发出《处理告知书》，告知***所反映的问题不属于其职责范围，对该事项不予受理，并建议***可依法向法院起诉解决。 本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕***的上诉请求进行审查。***、**均不具备建筑施工企业资质，双方以个人名义签订《XX劳务分包合同》，一审认定该合同无效正确，且各方当事人也没有对此提出上诉，故本院予以确认。综合当事人的上诉及答辩意见，本案当事人上诉争议的焦点是涉案工程量如何认定，以及***请求**支付交通费、餐饮费、住宿费、误工费共50000元应否支持的问题。***主张**欠其工程款，依法应对其所主张的工程量承担举证责任。因***、**双方并未就***实际完成的工程量进行结算，而在一审诉讼过程中，***虽向一审法院申请有资质的评估机构对其实际完成的工程量进行测绘，但其并未补交测绘费用，导致评估、测绘程序被终止，其应承担因此导致的不利后果。而***在二审中所提交的光碟，因该“光碟是***找其读大学本科毕业的侄女***计算出来的工程量”，确实不具有合法性，故不能作为定案依据。在***、**双方均未能进一步举证证实***实际完成工程量的情况下，且***、**双方对于一、二层的工程量的主张一致，故一审法院对于**主张***实际完成的工程量为27504.661㎡[三层（商业区除外）、四层至屋顶层的面积数23688.661㎡+二层1345㎡+一层2471㎡]予以采信。《XX劳务分包合同》约定的工程单价为54元/㎡（28元+20元+6元），***、**双方对此并无异议，由此，一审认定**因向***支付的工程款金额为1485251.69元（54元/㎡×27504.661㎡），扣除***已领取的工程款1450000元后，**还应支付工程款35251.69元（1485251.69元-1450000元）给***并无不妥，本院予以支持。至于***请求**支付交通费、餐饮费、住宿费、误工费共50000元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。综上所述，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不妥，本院予以维持。***的上诉理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5632元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　龙　飘 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年十月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。