***、长葛市业兴建筑有限公司、***等建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫民申712号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，汉族，1953年3月20日出生，住河南省长葛市。 委托诉讼代理人：***，河南七星灿律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：长葛市业兴建筑有限公司。住所地：长葛市市区**大道中段。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南**律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1974年4月6日出生，住河南省长葛市。 一审被告：***，男，汉族，1953年6月21日出生，住河南省长葛市。 再审申请人***因与被申请人长葛市业兴建筑有限公司（以下简称业兴公司）、***及一审被告***追偿权纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2020）豫10民终2172号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，请求撤销一、二审判决，将本案依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由业兴公司、***承担。事实与理由:一、原审查明如下事实:2010年10月，业兴公司将其承包的涉案工程转包给了***等人;2015年1月8日,***向业兴公司出具***;2018年2月,涉案建设工程发现质量问题。显然，在***出具***时,各方当事人并不知道工程出现了质量问题。***并不是在建设工程发生质量问题后,双方对损失赔偿责任协商一致后另行签订的独立分配协议，而是基于转包事实,业兴公司为预先免除责任,对转包合同的补充协议。二、一审判决认定违反效力性强制规定的上述***有效,二审判决以***违背诚实信用原则为由,判决***承担全部责任,系认定事实及适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）28条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，结合本案的事实，能够确定业兴公司将工程转包给***的民事法律行为无效,同时,作为转包合同补充内容的***也应当然无效,不能发生当事人预期的法律效果。故,***不能成为一、二审判决支持业兴公司要求***承担全部责任的事实依据。否则，就是变相鼓励当事人可以基于违法行为,事先约定责任的分配,逃避法律责任，如此,将无法律秩序可言。二审判决认为***明知违法转包而进行施工,需承担责任时却主张系违法转包,违背了诚实信用原则,继而不支持***二审上诉请求。那么，业兴公司同样明知转包行为违法,却仍将工程转包给***,一个违法行为可以通过司法救济，将其自己置身于法律秩序之外,***基于同一事实的抗辩却不能获得支持。这样明显区别对待的判决,违背法律的基本价值,对***不公。三、由于案涉建设工程存在质量瑕疵对发包方造成财产损失,业兴公司亦具有重大过错,其应当承担相应的民事责任。发包方基于合同向业兴公司请求赔偿损失,业兴公司赔付了60万元,故业兴公司相对***而言,其所遭受的损失为60万元。业兴公司与***之间的转包合同因违反效力性强制性规定而无效,本案应适用《中华人民共和国合同法》第58条的规定。对于业兴公司的损失,其本身具有过错，表现在:明知***无施工资质，仍将涉案工程交由其实际施工;明知法律禁止将建设工程转包，仍将涉案工程转包给***等人施工;在收取***管理费后,对涉案工程疏于管理、未尽管理义务。基于业兴公司自身存在重大过错，对其60万的损失,其应当承担相应的民事责任。不能全额向***追偿。 业兴公司辩称，一、涉案工程是由***以业兴公司名义实际投入资金，自负盈亏，自行组织人员施工的工程，***作为实际施工人应当对质量缺陷承担民事责任。二、工程完工后,业兴公司将建设单位支付的全部工程款(包括质保金)已全部支付给***。***向业兴公司作出承诺。该***是***的真实意思表示，对其本人具有约束力。《建筑法》第六十六条仅规定挂靠情形下，挂靠人与被挂靠人对工程质量向建设单位承担连带责任，对挂靠人与被挂靠人相互之间如何承担民事责任没有作出规定，应当适用挂靠人与被挂靠人之间关于民事责任承担的约定。本案中，***已经作出承诺，涉案工程相关责任与业兴公司无关，由其承担一切责任，就应当承担与此相应的责任。三、关于***的效力。在工程完工，工程款(包括质保金)已全部付清，案涉建设工程施工合同已全部履行宪毕后，***就涉案工程可能发生的纠纷及责任承担向业兴公司作出承诺，该***是***的真实意思表示。该***独立于案涉建设工程施工合同，同时也是对施工合同履行完毕后的清理性条款，无论施工合同是否有效，均具有法律效力。四、关于造成工程质量缺陷的原因。根据司法鉴定机构作出的鉴定意见，是因为***在施工过程中偷工减料，以达到降低成本，谋取私利的目的。该行为并非一般的过失,而是故意,***应当对因此产生的质量缺陷承担全部责任。五、本案应参考最高人民法院(2020)最高法民申5773号民事裁定的裁判规则。综上，请求驳回***的再审请求。 ***辩称，一、涉案工程实际施工人为***，其与***之间无合作关系。二、***出具的***能够证明***为涉案工程实际施工人，其应对涉案工程负责。三、***未参与涉案工程的投资建设，更不是涉案工程的所谓施工合伙人，与***及兴业公司也不存在权利义务关系，不是本案适格被告。应当依法驳回***的再审申请，维持二审判决。 本院经审查认为，2010年10月18日，业兴公司与河南万顺包装材料有限公司签订《建筑安装工程承包合同》，由业兴公司承包案涉工程。在此之后，业兴公司并未实际施工，案涉工程由***施工，***是实际施工人。因***在施工过程中使用的檩条与设计要求不符，致使案涉工程出现质量问题。经一审法院委托鉴定，案涉工程屋面檩条加固工程造价预算为1358593.23元。业兴公司已经向万顺公司赔偿60万元。结合本案实际情况来看，2015年1月8日，***向业兴公司出具***，该***体现了业兴公司和***在本案中权利义务的相关内容，是***对自己民事权利的处分。该***系***真实意思的表示，并不违反法律强制性规定，真实有效，原审依据该***认定***是案涉工程最终的义务承担者并无不当。业兴公司承担赔偿责任后向***进行追偿应当得到支持。综上，***的申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　孙　明 二〇二一年五月三十一日 书记员　　张淑俐