***、长葛市业兴建筑有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫10民终2172号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1953年3月20日出生，住长葛市。 委托诉讼代理人：***，河南七星灿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：长葛市业兴建筑有限公司。住所地：长葛市市区**大道中段。 法定代表人：***，任公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1974年4月6日出生，住长葛市。 委托诉讼代理人：***，河南***师事务所律师。 原审被告：***，男，汉族，1953年6月21日出生，住长葛市。 委托诉讼代理人：***，河南七星灿律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人长葛市业兴建筑有限公司、***，原审被告***追偿权纠纷一案，不服长葛市人民法院（2019）豫1082民初3826号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人长葛市业兴建筑有限公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***、原审被告***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院在未查明上诉人与被上诉人长葛市业兴建筑有限公司之间法律关系的前提下，确认“***”的法律效力并据此支持其诉讼请求,系认定事实错误。根据各方签订合同情况，结合一审庭审中各方当事人的陈述,可以确定案外人河南万顺包装材料有限公司(万顺公司)与被上诉人长葛市业兴建筑有限公司存在发包和承包合同关系。被上诉人长葛市业兴建筑有限公司以“内部承包”方式将涉案工程交由***与被上诉人***实际施工,系违法转包。由于“转包”违反了法律的强制性规定，双方签订的合同当然无效。所以，对于2015年1月8日由***向被上诉人长葛市业兴建筑有限公司作出的承诺，因基于违法事由而出具，当然不具有法律效力，不发生当事人期望的意思效果。然一审判决，在明知双方存在违法转包的情况下,对双方的法律关系予以回避，单独认定双方基于违法事由出具的***具有法律效力，显然违反了《民法总则》关于无效民事法律行为的规定。二、一审法院未查明***与被上诉人***之间的关系,判决由***单独承担责任，系认定事实错误，适用法律错误。从一审长葛市业兴建筑有限公司所提供的证据可以看出,长葛市业兴建筑有限公司在接受万顺公司支付的工程款后,部分、直接汇入了被上诉人***的个人账户，由***负责管理资金周转及使用，这充分证明了***与***之间合伙关系成立这一事实。在判决***承担责任的基础上，免除***应承担的赔偿责任，在认定事实和适用法律方面均存在错误。三、一审判决对被上诉人长葛市业兴建筑有限公司存在的重大过错不予认定,且免除其责任，系认定事实错误，应当予以纠正。根据本案一审已经查明的事实,被上诉人业兴公司存在重大过错，表现在:1、明知被告无施工资质,仍将涉案工程交由其实际施工;2、明知法律禁止将建设工程转包，仍将涉案工程转包给三被告施工;3、在收取被告管理费后，对涉案工程疏于管理、未尽管理义务。基于其自身存在重大过错，对涉案工程存在的损失，应当承担主要的赔偿责任，其只能在承担主要责任后,就剩余损失部分向被告行使追偿权。 被上诉人长葛市业兴建筑有限公司答辩称：涉案工程是***以被上诉人长葛市业兴建筑有限公司名义施工，***是涉案工程的实际施工人，应对其施工的质量负责。***在工程竣工后向长葛市业兴建筑有限公司承诺涉案工程发生的经济纠纷和责任由其本人全部承担与我方无关，该***是独立于建设工程合同之外的关于涉案工程责任所作出的约定，无论施工合同或者内部承包合同是否有效不影响承诺效力。***在施工中因使用不合格材料造成工程损失，经鉴定其修复的费用高达130余万元，本案长葛市业兴建筑有限公司仅是对已经赔偿的60万元提出追偿，远低于损失数额。综上，原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人***答辩称：涉案工程实际施工人是***，其与***之间无合伙关系，一审认定***不承担还款责任认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 原审被告***述称：坚持原审答辩意见，原审查明，原审被告***即未参与涉案工程的投资建设，也未收取任何报酬和好处，与长葛市业兴建筑有限公司之间没有事实和法律上的关联性，更不是涉案工程的所谓施工合伙人。与涉案当事人不存在权利义务关系，不是承担义务主体的被告，原审判决驳回对***的诉讼请求是正确的，应予维持。 被上诉人长葛市业兴建筑有限公司向一审法院起诉请求：要求三被告偿还原告垫付的赔偿款60万元；本案诉讼费、鉴定费由三被告承担。 一审法院经审理查明：2010年10月18日，原告与万顺公司签订《建筑安装工程承包合同》，由原告承包万顺公司长葛厂区3#--4#厂房建筑工程（一层），工程范围包括土建、给排水、电气、消防、钢结构安装及厂房内外装饰等，工程采取包工包料、节约归己的原则，承包人使用的各种材料应符合设计要求。合同签订后，原告将该工程转包给被告***，被告***是实际施工人。工程完工后，被告***于2015年1月8日向原告出具***，内容为：“在2011年10月至2012年，我在长葛市业兴建筑有限公司内部承包的河南万顺包装材料有限公司办公楼、***、3#-4#车间等工程，长葛市业兴建筑有限公司应所给的工程款，已全部给我付清，若以后出现其他单位及个人与工程有关的经济纠纷（如材料款、工资款、机械使用费等）和责任，与长葛市业兴建筑有限公司无关，本人愿承担一切责任。”2018年2月，万顺公司在使用厂房时发现厂房结构出现严重质量问题，遂委托质量检测机构对房屋使用的钢结构材料材质进行检验，检验结果表明该屋顶钢构使用的檩条材质及型号、规格与设计要求不符，万顺公司向原告主张损害赔偿。2018年6月16日，原告与万顺公司达成赔偿协议，由原告赔偿万顺公司120万元。协议签订后，原告共向万顺公司赔偿60万元。2019年6月16日，原告诉至该院，要求向三被告进行追偿，同时向该院提交书面申请，要求对涉案工程所使用的原材料（檩条的性能、型号、规格、材质）是否满足设计要求进行鉴定；如不能满足设计要求，则请求制定修复方案，并对修复费用进行鉴定。该院于2019年8月23日委托河南省国安建筑工程质量检测有限公司对涉案工程所使用的檩条的性能、型号、规格、材质是否满足设计要求进行鉴定。该公司于2019年10月16日出具了豫国安（2019）建质鉴字第01号司法鉴定意见书，检验结果为该工程屋面檩条设计有两种型号：Z20025、Z20020，根据实测结果，抽验的52根檩条全部采用C型钢，不符合提供的图纸设计要求，屋面现有檩条材质不符合设计Q345要求。后该院委托河南省佳龙工程管理有限公司对涉案工程屋面檩条加固工程造价进行预算，该公司于2020年5月25日出具了预算书，预算总价为1358593.23元。原告为此共支付鉴定费78000元。 一审法院认为：被告***作为实际施工人，在承建工程中，未按照合同约定履行义务，使用的檩条材质不符合约定，给发包方万顺公司造成了损失，万顺公司依照合同约定向原告主张损害赔偿符合法律规定。但依照被告***向原告出具的***，被告***应对涉案工程承担一切责任，是最终的义务承担者，故原告承担赔偿责任后，有权向被告***进行追偿。原告对万顺公司的赔偿并未超过司法鉴定的预算价范围，且已按照赔偿协议约定赔付万顺公司损失60万元，故原告有权就该60万元向被告***进行追偿。原告提供的证据不能证明三被告系合伙关系，原告要求被告***及***承担还款责任没有事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告长葛市业兴建筑有限公司60万元；二、驳回原告长葛市业兴建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元、鉴定费78000元，由被告***负担。 二审中各方当事人均未提供新证据。 本院经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，***作为实际施工人，在承建工程中，未按照合同约定履行义务，使用的檩条材质不符合约定，给本案涉及工程的发包方造成了损失，长葛市业兴建筑有限公司依照合同约定与发包方达成赔偿协议，且经一审法院委托鉴定，该赔偿数额并未超过加固工程造价预算总价1358593.23元。***向长葛市业兴建筑有限公司出具的***，***应对涉案工程承担一切责任，故长葛市业兴建筑有限公司承担赔偿责任后，有权向***进行追偿。现在***上诉称因违法转包，其出具的***也应无效，但其在施工时明知违法转包而进行施工，现需其承担责任时又称违法转包，有违诚实信用原则，且该***独立于施工合同以外系对工程款项及责任作出承诺。***承担本案责任后，如有证据证明存在合伙人的，其可依法另行主张权利。综上，上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由上诉人***承担9800元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十一月六日 书记员　　***