许昌鸿安建设有限公司、河南森尼瑞电气有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2019）豫10民终3066号

上诉人(原审原告、原审反诉被告）:****建设有限公司，住所地许昌市前进路祥和小区7号楼西单元7层702。

法定代表人：乔桂妮，任公司总经理。

委托诉讼代理人：刘春霞，河南本润律师事务所律师。

上诉人(原审被告、原审反诉原告）：河南***电气有限公司，住所地许昌市中原电气谷平安大道1号。

法定代表人：陈文锋，任公司总经理。

委托诉讼代理人：宋占锋，河南君志合律师事务所律师。

上诉人****建设有限公司（以下简称鸿安公司）因与上诉人河南***电气有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初2017号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿安公司的委托诉讼代理人刘春霞、上诉人***公司的法定代表人陈文锋及其委托诉讼代理人宋占锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿安公司上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人要求上诉人交付涉案建设工程的施工技术档案资料及施工管理资料、并协助办理备案手续的诉讼请求；2.一审起诉费、反诉费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院判决上诉人在判决生效后十日内向被上诉人交付涉案建设工程施工技术档案资料及施工管理资料不正确。工程款的支付是建设工程施工合同中被上诉人的主要义务，被上诉人在本案施工合同的履行中，多次违反合同义务不向上诉人支付工程款，给上诉人造成了巨大的经济损失。在被上诉人不按照合同约定履行时，上诉人享有不安抗辩权，可以在被上诉人不支付工程款的情况下不交付涉案建设工程施工技术档案资料及施工管理资料。为了保障案件的顺利解决，一审法院应当判决被上诉人先履行支付剩余工程款的义务。2.一审法院判决上诉人协助被上诉人办理涉案工程竣工验收备案手续不正确。涉案工程至今没有土地使用权证和规划许可证，没有这两个证会导致无法办理开工许可证。另外，工程设计图是设计单位存放的资料，上诉人并不存放。因被上诉人的原因或者第三人的原因导致上诉人无法履行协助义务。综上，一审判决没有驳回被上诉人的诉讼请求有误，请求二审法院予以改判。二审庭审中补充上诉理由：按照建设工程资料管理规定，工程完工后我方应把资料交给住建局而不是交给***公司。

***公司辩称：一、上诉人已支付给被上诉人的工程款总金额为3172.37万元，而非一审判决认定的2886.37万元。根据上诉人在一审中提交的证据，上诉人共支付给被上诉人款项总金额为3269.27万元。经开庭后核实，上诉人认可其中的16.9万元围墙款以及其中的一笔80万元转款不是支付的工程款。因此，上诉人向被上诉人支付工程款的总金额应为3172.37万元。一审法院认为其中的286万元因上诉人没有提供转款凭证，即不予认定有误。首先，上诉人提供的被上诉人出具的286万元收款收据客观真实，被上诉人抗辩未收到相关款项，不符合交易习惯和常理，不能成立。被上诉人向上诉人出具收款收据是一个连续的过程，被上诉人作为一家建筑企业，账目往来频繁，有熟知会计业务的人员，不同于普通的百姓，深知出具收款收据所产生的法律后果。如被上诉人向上诉人出具收款收据后没有收到相关款项，按照一般的交易习惯，就不会再向上诉人出具下一张收款收据或者在出具下一张收款收据时注明前一张收据未付款，而被上诉人连续向上诉人出具收款收据，被上诉人每次向上诉人出具收款收据不但能够证明该次付款情况，也是对前一次付款的再次确认。期间，也从未以任何形式提出过异议。但在一审第一次开庭后，看到上诉人无法提供相关转款凭证就立即不予认可，并增加了诉讼请求。被上诉人自称没有收到款项的收据为2012年1月13日100万元（一审认定上诉人已经支付）、2012年1月19日100万元（被上诉人自称收到50万元，一审认定上诉人已经支付）、2012年5月31日100万元、2012年6月6日100万元、2013年2月4日46万元、2015年12月3日40万元。其次，上诉人提交的河南远大会计师事务所有限公司的2015年度《企业询证函》与收款收据能够相互印证。被上诉人在该询证函上盖章确认，证明被上诉人对其内容没有异议。该询证函显示，截至2015年12月31日，被上诉人欠上诉人2389.57万元的发票，结合被上诉人已开发票为678.3万元，可以计算得出截至2015年12月31日上诉人已付工程款为3067.87万元，加上上诉人在2016年支付的184.5万元，总金额为3252.37万元，减去其中的一笔80万元，仍然是3172.37万元。第三，上诉人已将被上诉人出具的收款收据按照财务制度入账，并经过会计审计机构核准，出具会计审计报告，再次证明上诉人已经支出了收款收据上记载的款项。根据上诉人的财务账簿显示，每笔款项均经过了财务人员、公司副总以及总经理的签字，完全符合上诉人财务支出的流程要求，且均已计入上诉人的会计账簿。上诉人作为一家合法经营的制造业企业，会计账簿不但是公司记录经济业务发生完成情况、明确经济责任、制定企业发展规划的依据，而且是按照财务制度和要求的时间、格式制作，并经过了第三方审计检验。因此，上诉人的会计账簿客观真实。第四，在被上诉人不予认可的286万元中的146万元是通过第三方禹州市药王制药有限公司转给被上诉人的。原因是：2011年1月27日，上诉人经被上诉人法定代表人黄国平的叔叔黄发民借给杨先忠200万元，该笔借款直接转入了杨先忠开办公司（许昌博奥置业有限公司）财务人员苏珊珊的银行账户。后被上诉人找到上诉人支付工程款，上诉人要求以出借给杨先忠的款项支付工程款。当时，黄发民了解到禹州市药王制药有限公司下欠杨先忠400万元，就协调禹州市药王制药有限公司分两次向被上诉人转款146万元，由被上诉人分两次给上诉人出具了三张合计146万元的收款收据。另外100万元，也是禹州市药王制药有限公司还给上诉人后，上诉人转入被上诉人指定的62×××87的个人银行账户（名叫明旭，不知道姓）。因此，上诉人才没有直接转给被上诉人的手续。另外，在2015年12月3日上诉人向被上诉人交付了40万元的现金，上诉人也向一审法院提交了交付现金前一天的取款凭证。交付现金也符合建筑行业有时需要现金支付工人工资或者材料款的实际情况。根据一审查明的事实，上诉人在2012年1月19日也曾向被上诉人交付过50万元的现金，证明交付大额现金也符合双方的交易习惯。第五，被上诉人违反了诚信诉讼的原则。在一审中，被上诉人否认收到了其出具的五张收款收据中合计436万元工程款，但在被上诉人计算违约金时又将其中2012年1月13日编号012767、2012年1月19日编号019706两张收款收据合计200万元款项计入上诉人已付款项，一审法院已经查明该事实，证明被上诉人违反了诚实信用原则。另外，编号019706的收款收据金额是100万元，上诉人提供了50万元的银行转款凭证，被上诉人称仅收到了50万元，上诉人没有支付其余50万元。但事实证明另外50万元，上诉人是以现金形式支付的。这不但说明被上诉人不诚信诉讼，而且也证明双方交易过大额现金，进一步印证2015年12月3日收款收据上的40万元上诉人以现金交付也符合交易习惯。综上，在上诉人提供的收款收据真实性得到确认的情况下，结合会计师事务所的企业询证函、上诉人的会计账簿、建筑行业交易习惯和常理以及被上诉人的不诚信诉讼，上诉人已经向被上诉人交付该286万元的事实能够形成完整的证据链，一审法院仅凭被上诉人的抗辩，即认定上诉人没有交付286万元款项有误。二、一审判决认定上诉人存在违约行为有误。首先，双方在2012年签订的《建设工程施工合同》中，并未约定逾期支付工程款的违约责任。其次，双方在2013年4月12日签订的《建设工程施工补充协议》是对工程总价款、进度、付款的确认、变更，整个协议条款是一个整体，双方的真实意思表示是约定之后的施工、付款和违约责任，而不是确认之前的。协议第六条的违约责任是指在协议签订后，被上诉人未按补充协议确定的期限完工，每逾期1天罚款1万元；上诉人逾期付款，推迟一天，每天1万元违约金。第三，关于补充协议第二条主体封顶、付合同价45%的约定，应当放在整个补充协议里理解签订时双方的真实意思。签订补充协议是经过了双方平等协商，如仅根据该条内容约定，签订补充协议时，上诉人就应当向被上诉人支付300多万元的违约金，在2012年《建设工程施工合同》中没有违约责任的情况下，上诉人签订这样的补充协议显然是违反常理。事实是，在签订协议时，上诉人已经支付了工程款1601.87万元，超过了主体封顶时应付的工程款1426.41万元，但为了协议的整体性才将该条款从2012年《建设工程施工合同》中照搬过来。因此，关于协议第二条约定的进度款，上诉人不存在违约。协议第三条约定合同签订后，上诉人需再支付的350万元，上诉人在补充协议签订当月已足额支付，不存在违约。根据补充协议的约定，在上诉人支付350万元后，被上诉人没有在60天完工。关于工程完工的时间，上诉人认为至今没有竣工验收，工程尚未完工。完工的含义：根据《辞典》修订版显示，完工的含义是竣工、工事完毕。该解释完全符合双方签订的补充协议的所要表达含义。《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。双方签订的《建设工程施工合同》通用条款32.4约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。被上诉人至今未提交建设工程竣工报告，证明被上诉人自认涉案工程不具备竣工验收的条件，涉案工程没有完工。上诉人在2014年上半年部分入驻，也是在公司急需办公、生产用房的情况下，不得已的措施。但上诉人部分入驻，并不能代表整个涉案工程已经完工。故，关于支付完工后的进度款，上诉人也不存在违约。协议第四条约定2013年12月31日，工程款支付至合同价的95%。该条款是第三条的一个递进条款，结合同协议第六条，即被上诉人如在协议签订后60个工作日完工，则工程款在2013年12月31日前支付至合同价的95%。而被上诉人并没有在协议签订后60个工作日完工，并且也没有在2013年12月31日前完工。被上诉人作为先履行合同义务一方，在违约在先的情况下，上诉人有权拒绝履行相应义务，并不承担违约责任。综上，双方签订《建设工程施工补充协议》的真实意思表示是对协议签订后的履行行为进行约定，而不是对之前各自违约行为的确认。在补充协议签订后，需要上诉人先履行的支付350万元，上诉人已经及时支付。但需要被上诉人先履行的整个工程完工，被上诉人并没有按期履行。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，上诉人不存在违约行为，是被上诉人没有按期完工，存在违约，无权要求上诉人支付违约金。三、被上诉人现仍下欠上诉人金额为1963.545万元的发票。开具正规的发票系被上诉人在履行合同过程中的随附义务，被上诉人收到上诉人支付的工程款为3172.37万元，却仅开具了1208.825万元的发票，不但违约而且违法，被上诉人应当向上诉人开具其余的1963.545万元的发票，或者按照合法的税率向上诉人返还相应的款项。综上，一审判决认定上诉人支付的工程款金额以及存在违约情形的事实错误。另针对鸿安公司补充的上诉理由答辩：不管资料交给谁，鸿安公司都应该协助我方办理相关手续。

***公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人下余工程款282.72万元不能成立。一是，上诉人通过第三方代付向被上诉人支付了146万元，被上诉人出具的有收款收据。二是，上诉人向被上诉人交付的另外140万元，被上诉人出具的也有收款收据，两者合计286万元，故一审法院判决上诉人仍需向被上诉人支付下余工程款282.72万元不能成立。二、一审判决上诉人向被上诉人支付逾期付款违约金也不能成立。一是，一审判决上诉人向被上诉人支付补充协议签订前的违约金没有合同依据；二是，补充协议签订后，上诉人按期足额支付了工程款，不存在逾期付款的情况。三、被上诉人应当向上诉人足额开具发票。上诉人支付的工程款为3172.37万元，被上诉人却仅开具了1208.825万元的发票，尚有金额为1963.545万元的发票没有开具，被上诉人的该行为不但违约而且违法。故，被上诉人应当向上诉人开具其余的1963.545万元发票，或者按照税率向上诉人返还相应的款项。二审庭审中补充上诉理由：1.一审判决程序错误。一是，根据一审判决显示本案由两名法官和一名人民陪审员组成合议庭审理，但一审多次开庭均仅有一名法官审理，系程序违法。二是，被上诉人起诉的总标的额为282.72万元+400万元+2018年11月7日至2019年5月31日的违约金，被上诉人缴纳了59590.4元案件受理费，并没有缴纳请求2018年11月7日至2019年5月31日违约金部分的案件受理费。《最高人民法院关于适用》的解释》第二百一十三条的规定，没有在规定期限内诉讼费的按撤诉处理，被上诉人没有缴纳关于请求2018年11月7日至2019年5月31日违约金部分的案件受理费，应当视为被上诉人撤回了提起该部分诉讼请求。一审法院对该部分请求仍然予以审理、判决也系程序错误。2.一审判决明显不公。被上诉人原本起诉的工程款是108.2万元，证明被上诉人自身已经自认上诉人下欠的工程款不会超过108.2万元，但在第一次开庭后，被上诉人发现上诉人有部分收据无法提供银行转款凭证后，就又按照上诉人提供的银行转款凭证增加了180.52万元工程款的请求。故，被上诉人的诉请不是依据的客观事实，而是随机变化，不真实。同时，一审判决的工程款也是前后矛盾。被上诉人诉请金额是282.72万元，自认收到上诉人支付的工程款为2886.28万元。一审判决将被上诉人不予认可的150万元予以认定，暂不论上诉人主张的付款金额，上诉人支付的工程款也应当至少是2886.28万元加上150万元，涉案工程总价为3169.8万元，上诉人应当支付的工程款不应当超过132.72万元，但一审判决竟然认定上诉人下欠的工程款金额为283.43万元，比被上诉人起诉的还多，明显错误。纵观一审判决，被上诉人的主张基本上都得到了支持，而上诉人的主张不但没有得到支持，也未进行分析论证和说理，也没有综合全案的证据以及交易习惯进行判定，判决结果明显不公。

鸿安公司辩称：一审法院程序不存在任何问题，合议庭成员是符合法律规定的，没有程序错误。鸿安公司缴纳诉讼费符合法律规定，因为资金短缺向法院申请减免缴纳诉讼费，法院同意了鸿安公司的申请，一审开庭后及诉讼请求变更后，鸿安公司又是根据法律规定补交了诉讼费，诉讼费的数额也不存在错误。一审判决的数额并未超过鸿安公司的诉讼请求。第一次庭审后，鸿安公司核对账目后对诉请进行变更符合法律规定也是法律允许的，鸿安公司变更请求是在对公司财务和***公司提交的材料核对后进行的变更，不存在虚假之处。***公司在一审诉讼中对其支付鸿安公司的工程款的数额也进行了几次变更，第一次***公司称欠3189.27万元工程款，一审开庭时变更为3269.27万元，法官问起问为何两次数额不一致，***公司称两次核准不清，没有及时进行变更，因为双方材料和证据都很多，双方都存在核准不清的情况，且***公司上诉又对工程款的数额又进行了变更，是***公司存在虚假的情况。一、一审法院判决***公司向鸿安公司支付下欠的工程款282.72万没有错误。1.本案工程款的支付方式有两种：银行转账和承兑票据，没有任何一笔款是以现金的方式支付。对于银行承兑，鸿安公司提供的收款收据上，清楚的记载了银行的承兑的票号和金额，***公司对此没有任何异议。对于银行转账支付，鸿安公司提供了收款收据和银行转账凭证，其中三笔工程款是***公司用其会计的账号支付。公司和员工是两个独立的法律主体，鸿安公司如果否认是***公司支付的工程款，***公司需要举大量的证据予以证明，可是，鸿安公司为诚信诉讼，并没有否认三笔款不是***公司支付的工程款。相反，***公司却不诚信诉讼，对于案件的事实故意隐瞒，混淆视听。例如：***公司用鸿安公司的账户支付给王军亮的围墙款，在庭前质证时，***公司却说是支付给鸿安公司的工程款，直到王军亮出庭作证，***公司才承认该笔款项确实不是支付给鸿安公司的工程款。还有，2014年6月11日工程款收据，是***公司用鸿安公司的账户支付给股东何书凯80万元，***公司也说是支付给鸿安的工程款。因为有***公司写给鸿安公司的银行账户，一审法官核实该笔款的事实后才查清确实不是给鸿安公司的工程款。本案一审经过两次质证，一次开庭。其目的就是为了让双方充分提供证据，以便于法院查明事实。一审法院对本案事实的查明可谓是尽心尽力，最后，才对本案事实进行了认定。因此，一审法院判决***公司支付282.72万元的工程款本金正确。2.***公司称其通过第三方向鸿安公司支付了146万元不成立。***公司是一个大企业，君志合律师事务所是其常年法律顾问，如果其通过第三方向鸿安公司代付工程款，三方之间应该有协议，说明代付的原因和金额，但其并没有向法院提交任何证据。***公司辩称已向给鸿安公司支付3172.37万元的工程款理由不成立。在2019年5月10日的庭审质证中，***公司辩称已向鸿安公司支付了3189.27万元工程款（第一次质证笔录30页），开庭中***公司又辩称已支付了3269.27万元（开庭笔录第39页），法官问其原因：称“质证时没有核对清楚，以本次核对后的提交的为准。”在上诉状中***公司又辩称已支付了3172.37万元，其多次陈述自相矛盾。另外，本案工程总价款为3169.8万元，***支付过工程款不可能吗。二、一审法院判决***公司向鸿安公司支付违约金正确。1.一审法院判决***公司在2012年5月10日支付违约金并不过早。2013年4月双方签订《建设工程补充协议》的目的是为了继续履行合同，因此对***公司支付工程款的时间作了变更，但是，“补充协议”并没有约定鸿安公司对***公司的前期违约行为不予追究。《建设工程施工合同》约定：“封顶之日***公司向鸿安公司支付工程款的45%，即1426.41万元”。鸿安公司提供的证据证明涉案工程封顶的时间为2012年2月19日，封顶之日***公司累计支付了361.87万元的工程款，由此看出2012年2月19日***公司就已违约，一审法院判决违约的时间是2012年5月10日，该时间对***公司并没有任何不利之处。“补充协议”签订后，***公司仍旧存在违约行为。鸿安公司向一审法院提交的证据材料可以证明，涉案工程在2013年9月5日前已全部施工完毕，且***公司在2014年已经实际使用，双方签订的补充协议约定：“***公司应当在2013年9月5日前向鸿安公司支付70%的工程款，即2218.86万元。”而***公司在工程完工日仅累计支付了1705.87万元。由此可以证明补充协议签订后***公司仍存在违约行为。3.一审法院对违约金数额判决得也不高。《建设工程施工合同》约定：“发包人违约不但要支付应付款的贷款利息，并应承担违约责任。”“补充协议”约定“每违约一日每日支付一万元违约金”。一审法院按照年利息12%判决，是按照最低标准判决的。鸿安公司是垫资建设本案工程的，大部分资金是鸿安公司以年利率36%向其他人出借的，***公司的违约行为，给鸿安公司造成了很大的损失，一审法院判决的违约金不能弥补鸿安公司的损失。因此说，一审法院判决的违约金对于***公司来说是相当公平合理的。综上所述，因***电公司自始至终并没有按照《建设工程施工合同》、《建设工程补充协议》约定的付款时间向鸿安公司支付工程款，故一审法院判决***公司向鸿安公司支付违约金正确。***公司要求鸿安公司开具3172.37万元的发票没有依据。首先，***公司并没有向鸿安公司支付3172.37万元工程款。其次，因***公司没有按合同约定支付工程款，导致2016年5月1日营业税改增值税后费用增加，对于费用增加部分，鸿安公司同意其支付工程款完毕后，补足增加费用后，给其开发票。

鸿安公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款282.72万元及违约金400万（计算至2018年11月7日，之后的违约金按年利率24%计算至实际给付之日）；诉讼费由被告***公司承担。

***公司向一审法院反诉请求：判令反诉被告鸿安公司向反诉原告交付施工技术档案资料及施工管理资料，协助办理竣工验收备案手续；诉讼费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2011年间，原被告***公司经协商，由原告鸿安公司承建被告***公司厂区1号楼，因建设工程所需的相关证照及审批手续尚未办理完毕，原被告***公司协商后即于2011年6、7月份开始施工。2012年间，原被告***公司双方补签《建设工程施工合同》，合同约定开工日期为2011年8月9日，竣工日期为2012年8月9日。工程固定价款3169.8万元，工程款的支付方式为：“主体封顶，付合同价款的45%；主体完工付至合同总价的70%；一个月内完成工程决算；2013年12月31日前，工程款付至合同价款的95%；剩余5%自完工后1年付清。”

2012年5月10日，涉案工程主体经施工单位、监理单位、设计单位、建设单位、勘察单位验收合格。

2013年4月12日，原被告***公司又签订《建设工程补充协议》，约定：“1、合同价3169.8万元（不含社保金）；2、主体封顶付合同价的45%，即1426.41万元；3、工程完工付至合同价的70%，其中除已支付的款外，协议签订之日起再付350万元，原告鸿安公司负责工程完工。完工后再付250万元，完工后一个月内完成工程决算；4、2013年12月31日前，工程款付至合同价的95%；5、工程完工后1年，即2014年7月底前再付合同价5%的尾款，合同结束；6、违约责任：自签订合同之日起60个工作日内工程完工，不可抗力除外。原告鸿安公司推迟一天，罚一万元，被告***公司没有按约定时间付款，推迟一天支付违约金一万元”。

2013年9月5日前,涉案工程金属门窗、玻璃、饰面砖粘贴、防水涂料、配电柜、控制柜、动力和照明配电箱等全部施工完毕，并经监理单位验收合格。

被告***公司于2014年实际使用涉案工程，被告***公司认可涉案工程涉及的相关土地使用权证、规划许可证、开工许可证、工程设计图及审批手续至今未办理完毕。原告鸿安公司认可涉案工程施工技术档案资料及施工管理资料至今在原告鸿安公司手中。

另查明，涉案工程自主体封顶之日起，被告***公司未按建设工程施工合同及补充协议约定的时间节点向原告鸿安公司支付工程款，至2016年9月20日后，被告***公司未再向原告鸿安公司支付过工程款，原告鸿安公司诉至本院。诉讼中，原告鸿安公司主张被告***公司实际给付工程款2886.28万元，欠工程款282.72万元；被告***公司辩称实际给付原告鸿安公司工程款3269.27万元。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，应当提供证据予以证明。本案为建设工程施工合同纠纷，原告鸿安公司作为施工单位，应当提供证据证明建设工程已经施工完毕，被告***公司作为建设单位应当提供证据证明已经按照约定支付完毕工程款。本案中，原告鸿安公司提供证据能够证明涉案工程已经施工完毕，且被告***公司已实际使用涉案建设工程。涉案工程因被告***公司应当办理的相关许可证等审批手续不完善及原告鸿安公司应当移交的施工技术档案资料及施工管理资料未移交，至今尚未办理竣工验收。原被告***公司双方争议的焦点为：涉案工程的付款数额及哪方存在违约责任问题：

关于涉案工程的付款数额问题：涉案工程总价款为3169.8万元，被告***公司主张已支付原告鸿安公司工程款3269.27万元，原告鸿安公司主张被告***公司实际支付工程款2886.28万元。经对原被告***公司双方提交的证据材料进行审核，双方之间的款项差额在于：1、被告***公司支付的16.9万元的围墙款是否应当计入工程款，对此双方共同确认不应计入工程款；2、对于被告***公司付款明细中4笔合计286万元（100万元、100万元、46万元、40万元）的款项，原告鸿安公司不认可实际收到，被告***公司仅提交原告鸿安公司开出的收款收据，不能提供相关转款手续佐证，该院对证据已作出分析认定，因被告***公司付款证据不足，不予确认；3、对被告***公司付款明细中1笔80万元的款项，原告鸿安公司主张是被告***公司借用原告鸿安公司账户向其股东何书凯支付的80万元款，不应计入涉案工程款，并提交了相关证据，该院对证据已作出分析认定，确认该80万元款不应计入涉案工程款。经核对，被告***公司主张已支付原告鸿安公司工程款3269.27万元，减去16.9万元的围墙款、无转款手续的286万元、支付给何书凯的80万元，余额2886.37万元（3269.27万元－16.9万元－286万元－80万元），故确认被告***公司合计向原告鸿安公司支付工程款2886.37万元。涉案工程固定价款为3169.8万元，被告***公司仍下欠原告鸿安公司工程款283.43万元（3169.8万元－2886.37万元）。原告鸿安公司诉请被告***公司支付下欠工程款282.72万元的诉讼请求，未超出已查明的被告***公司实际欠付工程款数额，对原告鸿安公司要求被告***公司给付工程款282.72万元的诉讼请求，予以支持。

关于违约责任问题，现有证据可以证明，被告***公司自始至终均未按照《建设工程施工合同》、《建设工程补充协议》约定的付款时间节点向原告鸿安公司足额支付工程款，被告***公司存在违约行为。对于违约责任，原被告***公司双方在《建设工程补充协议》中约定“被告***公司没有按约定时间付款，推迟一天支付违约金一万元”，该约定虽属违约金计算方法的约定，但明显过分高于因被告***公司逾期付款给原告鸿安公司造成的损失，人民法院依法可以适当减少，且原告鸿安公司亦未按照该违约金计算方法诉请违约金。原告鸿安公司诉请按照年利率24%计算违约金，并提交了相关证据证明因被告***公司逾期付款，造成原告鸿安公司在支付建筑材料、支付工程劳务款、偿还民间借贷款等方面存在违约，为此支付了相关违约金及利息。综合考虑被告***公司逾期付款可能给原告鸿安公司造成的实际损失，兼顾考虑涉案建设工程施工合同的履行情况，当事人双方在建设工程施工合同履行中的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确认被告***公司逾期支付工程款的违约金按照年利率12%，根据《建设工程补充协议》约定的付款时间节点和被告***公司实际付款时间节点分段计算，相对公平合理，经核算，至涉案工程主体封顶验收之日（2012年5月10日）起，到2018年11月7日（原告鸿安公司自行核算利息的截止日）止，违约金为287.3312万元（详见附件：违约金计算清单）；2018年11月7日之后的违约金，按年利率12%，以欠付工程款282.72万元为基数，自2018年11月8日起计算至实际还款之日止。

关于被告***公司反诉原告鸿安公司交付施工技术档案资料及施工管理资料，协助办理竣工验收备案手续，庭审已查明，涉案工程施工技术档案资料及施工管理资料在原告鸿安公司存放，原告鸿安公司作为施工单位，应当向被告***公司移交相关涉案工程档案资料，并协助被告***公司办理竣工验收备案手续，对被告***公司的反诉请求予以支持。判决：一、本诉被告（反诉原告）河南***电气有限公司于本判决生效之日起十日内支付本诉原告（反诉被告）****建设有限公司下余工程款282.72万元，逾期付款违约金287.3312万元（按年利率12%分段计算至2018年11月7日止，详见计算明细）；之后的违约金，按年利率12%，以欠付工程款282.72万元为基数，自2018年11月8日起计算至实际还款之日止；二、本诉原告（反诉被告）****建设有限公司于本判决生效之日起十日内将涉案建设工程施工技术档案资料及施工管理资料交付给本诉被告（反诉原告）河南***电气有限公司，并协助本诉被告（反诉原告）河南***电气有限公司办理涉案工程竣工验收备案手续。三、驳回本诉原告（反诉被告）****建设有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费59590.40元，由本诉被告（反诉原告）河南***电气有限公司负担51703.6元，由本诉原告（反诉被告）****建设有限公司负担7886.8元；反诉案件受理费100元，由本诉原告（反诉被告）****建设有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***公司提交证据：***公司在2011年1月27日转给杨先中控制的公司（许昌博奥置业有限公司）财务的款项，证明：通过禹州药王制药有限公司向鸿安公司转工程款200万元，这笔款项应在总工程款中扣除。

上诉人鸿安公司质证认为：该证据不是新证据，与本案没有关联性。该份证据不是一审庭审后存在的新证据，一审法院在开庭时进行了两次质证，***公司从未向法院提交。该证据不能证明***公司和博奥公司有经济来往，只能证明***公司转给苏珊珊了，不能证明转给其他人。

本院对***公司提交的证据审核后认为，***公司不能证明上述转款与本案的关联性，本院不予采信。

开庭后，为进一步支持上诉请求，***公司的委托诉讼代理人向本院申请了调查令，申请到银行调取相关银行流水，并同时提交了其他证据，鸿安公司也提交了相关证据，本院组织双方当事人进行了质证。上诉人***公司提交证据：证据1，***公司2015年度、2016年度审计报告、《审计业务约定书》，审计报告来源于河南远大会计师事务所、《审计业务约定书》来源于***公司。证明：***公司与河南远大会计师事务所有长期的审计业务合作，***公司的财务凭证、财务数据规范、完整，符合财务记账要求，经过了第三方合法有效确认。***公司在一审提交的企业询证函明确写明“下列数据出处自本单位账簿记录，如与贵公司相符，请在本函下端‘数据证明无误’处签章证明；如不符，请在‘数据不符’处列明不符金额。回函请直接寄至河南远大会计师事务所”。该询证函的数据与***公司2015年度审计报告的数据完全一致，即也经过了第三方合法有效的确认。证据2：借条复印件1张，建设银行转账凭条1张、河南禹州药王制药有限公司在中国工商银行股份有限公司禹州支行账号17×××08从2012年4月到2013年4月的银行流水28页、陈春华证人证言1份。证据来源：借条、建行银行转款凭条、证人证言来源于***公司，银行流水来源于工行禹州支行。证明：***公司通过河南禹州药王制药有限公司向鸿安公司支付工程款146万元，该证据能够与企业询证函、鸿安公司出具的收款收据（日期、金额：2012年5月31日100万、2013年2月4日46万）相互印证。证据3，中国工商银行个人业务凭证（签单）1张、中国工商银行银行流水1页、陈春华证人证言1份。证据来源：中国工商银行个人业务凭证（签单）、中国工商银行银行流水来源于工行许昌分行，证人证言来源于***公司。证明：***公司于2012年6月6日通过陈春华向鸿安公司支付工程款100万元。该证据能够与企业询证函、鸿安公司出具的收款收据（日期、金额：2012年6月6日100万）相互印证。综合以上证据及已经查明的案件事实，足以证明鸿安公司出具的收款收据、盖章的企业询证函客观真实、合法有效。同时，也证明了鸿安公司在案件诉讼过程中多次违反诚实信用原则，进行虚假陈述。

被上诉人鸿安公司质证认为：1.***电气公司提交的证据不是新证据，已经超过法律规定的举证期。理由如下：一审法院已经给了当事人双方充分的举证期，在开庭前，一审法院组织双方当事人进行了证据交换，并在庭前进行了质证，开庭时，当事人提交的证据，一审法院也组织当事人进行了质证，一审开庭后，***公司又向一审法院提供了证据，一审法院为了查明案件事实，又组织双方当事人进行了质证。现二审开庭后***公司又提交证据，于法无据。2.对***公司提交的证据在内容上有以下意见：（1）***公司提交的第1组证据如果合法有效，只需要法院对其合法有效性进行确认，不需要其他人对其合法性进行确认，所以说其用第1组证据证明“询证函”是合法有效的不正确。（2）第1组证据也不能证明截止2015年12月30日，其已经支付鸿安公司23895700元的工程款。代理人向会计师询问了审计报告的含义和作用。确实如对方律师所说，审计报告不是企业每年都要做，2018年可以做2016年的审计报告。企业做审计报告的用途有很多，申请银行贷款需要有审计报告、申请高薪技术企业需要有审计报告、招投标需要有审计报告，市场监督管理局抽查企业账目需要有审计报告等等。不同的用途的审计报告，企业会计会提供不同的记账凭簿，这在会计行业是众所周知的事情。本案***公司的会计也是这样做的。本代理人向许昌市市场监督管理局调取了***公司2015年、2016年的年度报告，其2015年度企业年度报告上的资产总额、利润总额、资产负债总额、净利润数额与其提交的审计报告上的资产总额、利润总额、资产负债总额、净利润额不一致：年度报告上的资产总额为9050.659824万元、审计报告上的资产总额为78，576，141.84元；年度报告上的利润总额为647.464391万元，审计报告上的利润总额为783,648.12元；年度报告上的资产负债总额为2780.211399万元，审计报告上的资产负债总额为4，467，997.08元；年度报告上的净利润额为634.06391万元，审计报告上的净利润额为720,082.9元。再对比一下2016年的年度报告与审计报告上的上述数字：年度报告上的资产总额为9451.302227万元，审计报告上的资产总额为79，377059.74元；年度报告上的利润总额为740.532779万元，审计报告上的利润总额为2，811，138.51元；年度报告上的资产负债总额为2610.321023万元，审计报告上的资产负债总额42,852,950.61元；年度报告上的净利润额为720.532779万元，审计报告上的净利润额为2，595,879.75元。企业年度报告和审计报告都是根据企业的财务账簿做的，如果不是有不同的账簿，这些数字怎么会不一致？（3）***公司提供的第2组证据不能证明禹州禹州药王公司替其向鸿安公司支付工程款。***公司提供的银行流水仅能证明禹州药王制药公司向鸿安公司打钱，提供的借条复印件和银行流水仅证明测控仪表有限公司和博奥置业有限公司之间有借贷关系，不能证明这笔钱是替***公司支付工程款的。陈春华的证言也不能证明这一点，首先，法律规定证人要出庭作证，仅提交书面证词无效。其次，陈春华是***公司的股东，且其占的股权数额比较大，其证言应无效。146万元不是一笔小的数额，禹州药王公司如果替其还款，双方不会没有书面协议。（4）鸿安公司在一审时虽然没有提供2012年6月6日陈春华打到公司账户上的银行流水，但在一审时已经计算在已支付的工程款内，根据一审判决，有争议的几笔，即：2012年1月13日100万元、2012年1月19日50万元、2012年5月31日100万元、2012年6月6日100万元、2012年2月4日46万元，2015年12月3日40万元，有收据无转账凭证。鸿安公司的法定代表人记得***公司给的有150万元，但找不到转账凭证，就在这几笔有争议的款项中扣除了150万元，为了法院不把违约金判决错误，在提交的违约金计算表中就把上述150万元计算到工程封顶之前了，所以一审法院在判决中把2012年6月6日的100万元计算到2012年1月13日给的100万元。

上诉人鸿安公司提交证据：2015年和2016年度***公司企业年度报告书，来源于许昌市市场监督管理局信息管理技术科，与***公司提交的审计报告数据不一致，用于证明上述审计报告不能证明其在2015年12月31日之前已经向鸿安公司支付了23895700元工程款。

被上诉人***公司质证认为：对鸿安公司提供的***公司2015年、2016年年度企业年度报告书真实性无异议，但上述两份企业年度报告书是为了宣传公司形象，数据不真实。

针对鸿安公司对证据3的质证意见，***公司提交一份建行的流水及柜员机照片一份，证明***公司在2012年1月13日向鸿安公司当时的法定代表人黄国平转款100万元，于一审判决第五页（4）中的收款收据相对应。鸿安公司称2012年6月6日的款项已经扣除不属实。***公司认为提交的禹州药王公司的转款凭证能够与企业询证函、鸿安公司出具的收款收据相对应，如鸿安公司对该两笔转款仍有异议应当举证证明其与禹州药王公司之间的相关证明。

鸿安公司质证认为：***公司提交的转款凭证不能显示是中国建设银行股份有限公司许昌魏武帝广场支行加盖的印章、骑缝章均看不清楚，其证据来源不明确。***公司提交的转款凭证不能证明转款人就是其公司出纳薛玉萍，也不能证明被转款人是鸿安公司原法定代表人黄国平，也就不能证明在2012年1月13日***公司向鸿安公司支付工程款100万元。另鸿安公司在一审中已经对***公司的出纳支付的工程款予以认可，且提交有证据。***提交的转款账户和鸿安公司提交的账户也不符。至于***公司辩称禹州药王公司的转款凭证能证明是其支付的工程款，这个辩称没有任何依据，这个举证责任也应当由其去承担，其举证的证据不能形成完整的证据链，法院应当不予采信。

本院对双方提交的证据审查认为，***公司对鸿安公司提交的审计报告的真实性无异议，本院予以采信。由于***公司提交的两份审计报告均系其单方委托，与***公司在许昌市市场监督管理局备案的2015年度、2016年度数据不一致，故对***公司提交的证据1，本院不予采信。***公司提交的证据2中借条系复印件，无法与原件核对，陈春华证人也未出庭接受各方质询，本院不予采信。本院对***公司提供的第2组证据的认证同鸿安公司的质证意见，该组证据不能形成链条，证明禹州禹州药王公司替其向鸿安公司支付工程款。对证据3的真实性予以采信，但鸿安公司对此作出了合理解释，认为一审判决把该笔款项计算到2012年1月13日给的100万元中了。对此，***公司又提交一份建行流水及柜员机照片一份，证明***公司在2012年1月13日向鸿安公司转款100万元，对此，鸿安公司不予认可，***公司也未提交相应的转款凭证，不能确定该笔款的转出人和转款性质，故对鸿安公司的质证意见，本院予以采信。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

根据各方当事人的诉辩意见，并征得各方当事人同意，本院将二审争议焦点归纳为：1.一审判决第一、二项是否正确；2.鸿安公司应否向***公司开具足额发票。

本院认为，关于一审法院判决的工程款数额是否正确问题。***公司上诉主张的146万元和140万元共计286万元在一审中就已经提出。一审判决在对有争议的证据和事实认定部分（6）、（7）、（8）、（9）中已经进行了充分的分析论证，本判决予以认同，不再赘述。针对上述有争议款项，***公司二审中又提交了相关证据，认为其通过河南禹州药王制药有限公司向鸿安公司支付工程款146万元。本院在二审证据认证部分已经进行了分析，***公司提交的借条复印件及转账凭证等证据不能形成有效的证据链条，证明其通过第三方向鸿安公司支付146万元工程款。关于二审中***公司提交相关证据证明了2012年6月6日通过陈春华向鸿安公司支付工程款100万元，对此，鸿安公司做出了合理解释，认为已经计算到2012年1月13日给的100万元中。对此，***公司认为2012年1月13日也向鸿安公司转款100万元，但鸿安公司不予认可，根据***公司提交的银行流水，不能确定该笔100万元的转出人和款项的性质，***公司未能提交该笔款有效的转账凭证，故不能认定2012年1月13日***公司向鸿安公司转的是案涉工程款。综上，根据现有证据，一审判决确定的工程款数额并无不当。

关于一审法院判决的逾期付款违约金是否正确问题。一审判决在在本院认为“关于违约责任问题”部分也已经进行了充分的分析论证，本判决予以认同，不再赘述。

关于鸿安公司是否应向***公司足额开具发票问题。***公司在一审诉求中并未主张，一审法院未予判决，并无不当。

关于鸿安公司上诉认为应改判驳回***公司要求其交付涉案建设工程的施工技术档案资料及施工管理资料、并协助办理备案手续的诉讼请求问题。根据一审法院查明的事实，涉案建设工程竣工验收后，鸿安公司应移送建设单位的工程施工技术档案资料及施工管理资料等，均在该公司存放，鸿安公司应当向***公司移交上述资料，并协助***公司办理竣工验收备案手续。

综上所述，上诉人****建设有限公司、上诉人河南***电气有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人****建设有限公司预交的二审案件受理费100元，由上诉人****建设有限公司负担；上诉人河南***电气有限公司预交的二审案件受理费51704元，由上诉人河南***电气有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐小燕

审判员　　李　杰

审判员　　肖永强

二〇二〇年一月二十二日

书记员　　杨甜甜

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口