青海天驰建设集团有限责任公司与西宁市排水公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

青海省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）青民再99号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：青海天驰建设集团有限责任公司，住所地青海省西宁市城北区宁大路293号48号楼1单元3层1031室。

法定代表人：陈园元，该公司总经理。

委托诉讼代理人：毕水宾，青海方圆第一法律事务所法律工作者。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：西宁市排水公司，住所地青海省西宁市城北区柴达木路45号1号楼2号楼3号楼。

法定代表人：仵晓辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑绍辉，青海军辉良剑律师事务所律师。

再审申请人青海天驰建设集团有限责任公司(以下简称天驰公司)因与被申请人西宁市排水公司（以下简称排水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民终440号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月8日作出（2018)青民申221号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人天驰公司的委托诉讼代理人毕水宾、被申请人排水公司的委托诉讼代理人郑绍辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天驰公司申请再审称，一、二审法院认定事实错误。首先，本案排水公司在一、二审中均认可拖欠天驰公司45000.40元，二审法院依据工程结算推理予以驳回，显然不当。其次，关于往来询证函效力的问题，天驰公司认为该函合法有效，因为是经排水公司确认，且是其委托的专业机构出具，一审法院将此证据认定为有效证据予以采信并无不当，再次，关于材料款的问题举证责任应该是排水公司。最后，在本案的证据方面，一、二审排水公司均未提供过购买管材的发票及付款凭证，经天驰公司确认单价及数量后予以扣除较为合理。二、排水公司在工作中存在严重的过错。请求：撤销青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民终440号民事判决，维持青海省西宁市城北区人民法院作出的（2017）青0105民初3004号民事判决，或依法改判。

排水公司辩称，根据该公司提交的工程决算审核书，工程款决算价为1408979.98元，排水公司己给天驰公司支付756219.94元工程款，另有总计607660元支付给了为工程提供材料的材料商，一审时提供过发票及付款凭证，该笔材料款应该从工程款中扣除，因此尚欠对方工程款45000元，二审法院认定正确，应予维持。

天驰公司向一审法院起诉请求：1.判令排水公司支付天驰公司工程款及利息1160000元；2.保全费及诉讼费由排水公司承担。诉讼过程中，天驰公司变更“判令排水公司支付天驰公司工程款及利息1160000元”诉讼请求为：判令排水公司支付天驰公司工程款652760.04元，并按照法律规定承担2009年1月1日起至2017年12月31日止的利息。

一审法院认定事实：2006年9月28日，排水公司(甲方)与天驰公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由乙方承包甲方发包的西宁市污水干管截流及污水处理厂配套管网工程污水管敷设工程，合同价款为1600509.82元。2008年12月18日，经双方及工程监理单位、工程审定单位决算审核，该工程审定造价为1408979.98元。2006年10月起至2011年5月19日，甲方给付乙方工程款共计756219.94元。2016年8月9日，甲方向乙方出具瑞华会计师事务所往来询证函，载明截止2016年6月30日，排水公司欠天驰公司应付账款为652760.04元。

另查明，原青海天驰建筑工程有限公司，2010年12月29日更名为青海天驰建设集团有限责任公司。

一审法院认为，双方当庭确认本案所涉工程在竣工实际交付后于2008年12月进行了决算审核，2016年8月9日排水公司聘请瑞华会计师事务所对其公司财务进行审计后向天驰公司出具了往来询证函，故双方提交的《建设工程施工合同》第一部分协议书及天驰公司提交的往来询证函虽为复印件，但其内容真实，不违反法律的禁止性规定，可以证明本案的事实。排水公司辩称涉案工程所用材料均由其提供，计1420米，每米单价为428元，材料款共计607660元，该款应当从工程款中扣除后支付给供料方而非天驰公司，因此天驰公司诉求的工程款实际应为45000.4元，但其提交的证据证明该工程所用以米为计量单位的材料为1495米，无任何一种材料单价为每米428元，双方对材料单价无约定，天驰公司不认可排水公司上述辩称，且排水公司不能证明2008年其向供料方已经付清的全部材料款6650000元中涉及本案款项的具体数额，另往来询证函系排水公司聘请瑞华会计师事务所依据其提供的公司财务凭据、对本案所涉工程双方往来账项进行审计后于2016年8月9日向天驰公司作出的，该函亦不能证明欠付账款是否包含材料款及数额，故排水公司的辩称意见无证据证明，应由其承担不利的后果。2018年1月5日青海省西宁市城北区人民法院作出（2017）青0105民初3004号民事判决：西宁市排水公司于判决生效后十五日内给付青海天驰建设集团有限责任公司工程款652760.04元；2009年1月1日起至2017年12月31日止的利息345805.07元，合计998565.11元。

排水公司不服一审判决，上诉请求：改判驳回天驰公司的诉讼请求。

二审法院确认了一审法院认定的事实。

二审法院认为，根据一审当事人的举证情况，天驰公司是依据往来询证函主张权利，往来询证函中载明的数额恰好是双方确认的工程总价款减去双方认可的已付款而来，也就是天驰公司主张的拖欠工程款的数额。根据排水公司与天驰公司均认可的工程造价决算书及附件，工程总价款1408979.98元中包括了材料费用，排水公司与天驰公司对此并无异议。一审时，天驰公司认可排水公司提供了材料并支付了材料款，表明排水公司除向天驰公司支付工程款外，还支付了总价款中包含的材料费用，所以应支付天驰公司的工程款计算方式应是总价款减材料款，二者之差才是天驰公司实际应得工程款，再减去实际支付给天驰公司的已付款才能确定排水公司是否拖欠工程款。从天驰公司主张的数额及往来询证函的数额看，明显未扣减材料费用，所以不可能得出正确的计算结果。即使排水公司无法证明其与天驰公司对材料单价有无约定，也无法证明涉及本案的材料款数额，但只要有材料费用的发生，哪怕数额很小，天驰公司主张的数额就是不正确的数额。从排水公司提供的决算资料看，按米为计量单位的材料确实是1495米，但因材料规格和施工内容不同，综合单价也不相同，总计为768909.21元，其中还不包括按重量计价的钢筋制作5421.14元，所以一审中排水公司所述的材料款并不正确，其自认的欠款数额亦是根据错误数额计算，同样也不属实。天驰公司作为原告方，在自己未采购材料、未支付材料费用且无人向其索要材料费用的情况下，应对自己的主张的欠款提供证据，单凭往来询证函并不能证明该数额的正确性。排水公司已提交其购买材料的合同及支付材料费用的证据，如天驰公司不予认可，即应提交反驳证据或自己支付材料费用的证据，不能提供其他证据，其主张的欠款数额缺乏依据，就应承担不利的后果，所以在现有证据情况下，对天驰公司主张排水公司给付652760.04元工程款不予采信。一审判决未考虑总价款中包括材料费用，而此费用应由天驰公司承担的事实，并忽略往来询证函的数额并未扣减材料费用，认定欠款数额错误，应予纠正。2018年5月15日，青海省西宁市中级人民法院作出（2018）青01民终440号民事判决：一、撤销青海省西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初3004号民事判决；二、驳回青海天驰建设集团有限责任公司的诉讼请求。

本院再审查明，一、案涉工程在竣工实际交付后于2008年12月进行了决算审核，建设工程施工合同经双方及工程监理单位、工程审定单位决算审核造价为1408979.98元。二、截至一审前排水公司已向天驰公司支付工程款756219.94元。三、天驰公司认可排水公司提供了材料并支付了材料款，该笔款项应该从工程款中扣除。四、排水公司自认尚欠天驰公司工程款45000.9元。

本院再审确认原二审查明的其他事实。

根据再审申请人天驰公司再审请求、被申请人排水公司答辩意见，本院围绕排水公司是否拖欠天驰公司工程款652760.04元的争议焦点进行了审理。

本院再审认为，一、原一、二审及再审中，天驰公司始终认可排水公司提供了材料并支付了材料款，所以应支付天驰公司的工程款应是总价款减材料款，再减去实际支付给天驰公司的已付款才能确定排水公司是否拖欠工程款，从天驰公司主张的数额及往来询证函的数额看，明显未扣减材料费用。二、排水公司提交的证据证明该工程所用以米为计量单位的材料为1495米，而工程决算审核书中表述有1300米和120米用料为管材的工程用料，应当以工程决算审核书记载的1420米为准认定工程材料用量，对此双方不持异议，均予以认可。三、在双方对材料单价并无约定的情况下，排水公司提交的其购买材料的销售合同中单价为每米428元，其提交了支付材料费用的记账凭证、付款凭证、增值税发票，但上述凭证和发票均未载明单价。天驰公司再审中提交的新证据询价单、名片及书面证明材料证明，涉案管材现在的市场价最低为每米115元，最高每米为225元，2006年至2007年价格最低为每米210元，最高为每米220元，再审期间经向城北区发改局和西宁市价格认证中心调查了解，对涉案管材并无登记、备案，对当时的价格也无法作出认证和评估，据此，排水公司提交了其购买材料的合同及付款凭证，其举证责任已完成，而天驰公司再审中提交的新证据只能证明该材料目前的市场价，对个别建材商证明当时价格的真实性无法查证核实的情况下，对该证据不予采信。

排水公司向天驰公司支付的工程款应是总价款扣除材料款，剩余部分是天驰公司实际应得工程款，再扣除实际支付给天驰公司的已付款即为排水公司拖欠工程款的数额。45000.4元[总价款1408979.98元-材料款607760元（1420米×428元）－已给付756219.94元]。

综上，本院再审认为，再审申请人天驰公司关于二审认定事实错误的部分再审理由成立，应予支持。原一审未扣减材料款认定有误，原二审对排水公司自认尚欠天驰公司45000.4元的事实未予认定，驳回诉求显属不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民终440号民事判决及青海省西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初3004号民事判决；

二、西宁市排水公司于本判决生效之日起三十日内给付青海天驰建设集团有限责任公司工程款45000.4元及2009年1月1日至2017年12月31日的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费由西宁市排水公司负担525.78元,青海天驰建设集团有限责任公司负担7094.22元；二审案件受理费由西宁市排水公司负担1051.56元,青海天驰建设集团有限责任公司负担14188.44元。

本判决为终审判决。

审判长　文　宝

审判员　宋群亭

审判员　王连生

二〇一九年四月十六日

书记员　宋生昭