丹东大阳物业管理有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽06民终716号

上诉人（原审原告）：丹东大阳物业管理有限公司，住所地丹东市商贸旅游区C区24号楼101室。

法定代表人：刘德家，该公司总经理。

委托诉讼代理人：顾颐，女，丹东大阳物业管理有限公司职员。

被上诉人（原审被告）：***，女，1971年9月6日出生，满族，无职业，住宽甸满族自治县。

原审第三人：中国联合网络通信有限公司宽甸满族自治县分公司，住所地宽甸县中心路。

负责人：单宝仁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁勇，女，中国联合网络通信有限公司丹东市分公司职员。

委托诉讼代理人：王红宇，辽宁文扬律师事务所律师。

上诉人丹东大阳物业管理有限公司(以下简称大阳物业)因与被上诉人***、原审第三人中国联合网络通信有限公司宽甸满族自治县分公司（以下简称联通宽甸分公司）劳动争议纠纷一案，不服宽甸满族自治县人民法院（2018）辽0624民初3920、3921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大阳物业委托诉讼代理人顾颐、被上诉人***、原审第三人联通宽甸分公司委托诉讼代理人梁勇、王红宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大阳物业上诉请求：1、依法撤销宽甸满族自治县人民法院（2018）辽0624民初3920、3921号民事判决书，改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿金15625元和带薪休假工资1100元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，原审认定事实不清、证据不足。1、判决给付经济补偿金是错误的。被上诉人与上诉人自2006年1月建立劳动关系，约定从事保洁岗位，月工资1200元。2018年4月，上诉人将被上诉人调岗至宽甸中心医院继续从事保洁岗位，月工资1350元，但被上诉人拒绝调岗，提出离职申请，随后双方于2018年4月27日办理了解除劳动合同，并于2018年5月3日在丹东市人力资源和社会保障局进行了备案登记。本案中，双方劳动合同的解除是基于被上诉人提出的离职申请，而原判决认定双方签订的《解除（终止）劳动合同书》中载明：“甲乙双方同意自2018年4月27日解除或终止劳动合同”应视为双方协商一致解除劳动合同的意思表示，该认定与被上诉人主动离职的客观事实相悖，显然是认定事实不清且证据不足。2、判决给付带薪年休假工资是错误的。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条规定：“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式。”故实行不定时工作制的员工，用人单位可以采取弹性工作时间。本案中，上诉人与被上诉人的《劳动合同》明确约定被上诉人从事的保洁岗位实行不定时工作制，同时实际当中，被上诉人平日的工作时间也比较随意，并不固定，所以无论基于合同约定还是合同的实际履行，双方实行不定时工作制是客观事实，而原判决错误认定被上诉人的工作时间不符合不定时工作制没有任何事实和法律依据。第二，原判决适用法律错误。基于上述认定的错误事实，原判决直接适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条以及《职工带薪年休假条例》等法律规定，违背客观实际，实属适用法律错误。

***辨称：1、不同意上诉人的上诉请求，2004年1月我转入上诉人单位，2018年4月上诉人通知我被辞退，之后又通知给我调岗，我没有同意；2、我从未享受过带薪年假。应当驳回上诉，维持原判。

联通宽甸分公司辩称：一审法院判决第三人不承担责任正确，其他的意见同意上诉人的上诉请求。

大阳物业向一审法院提出诉讼请求：依法判决原告不支付被告经济补偿金15625元、带薪年休假工资1100元。

联通宽甸分公司向一审法院提出诉讼请求：判令第三人无需对原告大阳物业应向被告支付的经济补偿金15625元、带薪年休假工资1100元、最低工资差额600元承担连带给付责任。

一审法院认定事实，2006年1月，被告***在第三人联通宽甸分公司工作，后与原告大阳物业签订劳动合同。原告大阳物业仍将被告派至第三人联通宽甸分公司从事保洁员工作，自2017年1月起月工资为1200元，由原告大阳物业发放。2018年4月27日，被告***与原告大阳物业双方解除劳动合同。被告至此再未到第三人联通宽甸分公司处工作。嗣后，被告向宽甸满族自治县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会于2018年9月17日以宽劳人仲字[2018]373号仲裁裁决书裁决：1、原告大阳物业支付被告经济补偿金15625元（1250元/月×12.5个月）、最低工资差额600元、带薪年休假工资1100元，共计17325元，第三人联通宽甸分公司承担连带给付责任。2、对被告的其他请求不予支持。

一审法院认为，一、关于经济补偿金的问题。综合《劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，但需向劳动者支付经济补偿金。本案中，原告大阳物业与被告签订的《解除（终止）劳动合同书》中载明：“甲乙双方同意自2018年4月27日解除或终止劳动合同”。应视为协商一致解除劳动合同的意思表示。原告大阳物业为被告出具的《单位职工非因本人意愿中断就业证明》及被告依此《证明》领取失业保险金的行为亦直接否定了原告大阳物业在庭审中称因被告主动离职导致劳动关系解除的主张。关于该《证明》原因处填写的“裁员”一节，考虑到用人单位的裁员需经严格的法定程序，而原告大阳物业与被告之间更符合经过协商一致的调解过程而解除劳动合同的情形，属于合法解除劳动合同的范畴，应予支付经济补偿金。关于经济补偿金的数额，经庭审询问，被告与原告大阳物业均认可建立劳动关系的时间为2006年1月，至此被告经济补偿金的计算年限为12年零4个月。因被告的工资标准低于本地最低工资标准1350元/月，故对于劳动仲裁部门对此节的计算数额一审法院予以确认。

二、关于带薪年休假工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条及《职工带薪年休假条例》第二条的规定，机关团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。本案中，原告大阳物业在庭审中举证证实被告的岗位实行的是不定时工作制并写入劳动合同中。但该劳动合同的第五条明确约定：原告大阳物业依法保证被告的休息权利。被告依法享受带薪年休假等权利。从而印证了“不定时工作制”与“带薪年休假”制度并不矛盾，原告大阳物业应在保障被告年休假的前提下安排工作。庭审中，原告大阳物业未提供证据证明其已为被告安排年休假的相关事实，应承担举证不能的不利后果。故对于被告的带薪年休假工资应予以保护。带薪年休假工资应计算为1100元（55元/天×10天×200%）。

三、关于最低工资差额问题。考虑到原告大阳物业、第三人联通宽甸分公司均对劳动仲裁部门关于被告最低工资差额600元的裁决结果予以认可。故一审法院予以确认。

四、关于第三人联通宽甸分公司是否对上述补偿承担连带给付责任问题。劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式。劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。劳务外包与劳务派遣的区别在于：劳务外包服务协议约定的是完成的“工作量”，结算方式以工作量来衡量。劳务派遣协议是以派遣员工人数来结算。劳务外包单位员工接受承包单位的管理，劳务派遣中被派遣人员是接受用工单位的管理。本案中，第三人联通宽甸分公司主张与原告大阳物业系物业服务外包关系，并非劳务派遣关系，根据双方签订的物业服务委托合同可以证明第三人联通宽甸分公司委托原告大阳物业对其所属房屋公共区域及办公区域以面积定价提供物业服务（包括卫生保洁服务），原告大阳物业享有对劳动者的管理权，直接对劳动者进行指挥、监督和管理。而第三人联通宽甸分公司不直接参与劳动者的管理，不对劳动者实施指挥、控制，也不直接向劳动者发放报酬。显然，被告、原告大阳物业、第三人联通宽甸分公司三者之间不形成劳务派遣关系。原告大阳物业与被告构成劳动合同关系，原告大阳物业与第三人联通宽甸分公司之间形成服务合同关系。故第三人联通宽甸分公司不应对被告的经济补偿金、带薪年休假工资及最低工资差额承担连带给付责任。判决：原告丹东大阳物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告***支付经济补偿金15625元、最低工资差额600元、带薪年休假工资1100元，共计17325元。案件受理费20元，由原告丹东大阳物业管理有限公司负担。

二审中，当事人均未提供新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金、带薪年休假工资有无事实与法律依据。

关于经济补偿金问题。《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，上诉人大阳物业与被上诉人***签订的《解除（终止）劳动合同书》中载明：“甲乙双方同意自2018年4月27日解除或终止劳动合同”。故本案应视为上诉人与被上诉人协商一致解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。上诉人主张双方劳动合同的解除是基于被上诉人提出的离职申请，但上诉人对此未提供证据加以证明。同时上诉人为被上诉人出具的《单位职工非因本人意愿中断就业证明》及被上诉人依该证明领取失业保险金的行为亦与其主张上诉人系因被上诉人主动离职而导致劳动关系解除相悖，故上诉人的此节主张，因证据不足，本院不予支持。

关于带薪年休假工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条及《职工带薪年休假条例》第二条的规定，机关团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。本案中，上诉人与被上诉人签订的劳动合同第五条明确约定：上诉人依法保证被上诉人休息权利。被上诉人依法享受带薪年休假等权利。上诉人亦未提供证据证明其已为被上诉人安排了年休假的相关事实，故对于被上诉人的带薪年休假工资一审法院予以保护，有事实及法律依据，并无不当。

综上所述，大阳物业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人丹东大阳物业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吕　姝

审判员　于　军

审判员　卢国华

二〇一九年四月二十八日

书记员　张东明