某某、某某等民事二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院 民事判决书 （2024）内02民终351号 上诉人（一审被告）：***，男，1963年8月15日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：***，内蒙古金矢（土默特右）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，1965年3月23日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市东河区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古玄通律师事务所律师。 原审被告：包头市荣达建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区土默特右旗萨拉齐镇太平街南侧。 法定代表人：***，该公司董事长、总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古宇庭律师事务所律师。 原审被告：敕勒川文化旅游产业投资有限责任公司，住所地内蒙古自治区土默特右旗美岱召镇美岱召存美岱召景区游客服务中心。 法定代表人：***，该公司董事长 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***，一审被告包头市荣达建筑有限责任公司（以下简称荣达公司）、敕勒川文化旅游产业投资有限责任公司（以下简称敕勒川公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2023）内0221民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，荣达公司的委托诉讼代理人***，敕勒川公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.请求依法撤销土默特右旗人民法院作出的（2023）内0221民初1001号民事判决书；2.请求依法判决驳回被上诉人全部诉讼请求；3.请求依法判决保全费5000元、鉴定费合计39636元由被上诉人承担；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、因案涉工程未竣工验收，未组织结算，不具备付款条件，被上诉人诉请的欠付工程款无事实和法律依据。首先，上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》中明确结算和付款方式按甲方的招标文件和施工合同的付款方式付给乙方。现该工程并未竣工验收，并未结算，不具备付款条件，上诉人不应支付被上诉人所诉的工程款。其次，上诉人并不存在迟延支付工程款的行为，上诉人已向被上诉人先行垫付工程款820000元。故，应当在案涉工程结算后，按双方出具的结算报告中的价格核算工程款，一审法院在工程未结算的情况下同意被上诉人申请对案涉工程进行造价鉴定。该工程造价报告与整体工程招标价格严重不符，对案涉工程总结算产生严重影响，严重损害了上诉人的权益。二、被上诉人违约在先，导致案涉工程至今未能结算，一审法院判决认定事实错误。首先，案涉工程至今未结算的原因为被上诉人施工的工程质量不合格，该事实有监理公司出具的监理报告可以证实。被上诉人已经构成违约，故被上诉人违约在先，其所诉请的支付剩余工程款无事实和法律依据。而原审法院在收到上诉人的工程质量鉴定申请后，未予回应，属于程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款的规定，一审法院未准许工程质量鉴定不仅影响当事人的实体权利，而且影响当事人的程序利益，剥夺了当事人的举证权利。通过原审被告包头市荣达建筑有限责任公司与原审被告敕勒川文化旅游产业投资有限责任公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定工程质量标准为优良标准，上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》中工程质量标准也应当符合优良标准。而本案中原审被告包头市荣达建筑有限责任公司出具的《工程竣工报告》中载明：单位工程质量评定为合格。这显然不符合合同约定，也可证实被上诉人违约在先。三、中智卓越项目管理有限公司出具的《鉴定意见书》程序违法，而一审法院依据该《鉴定意见书》结论认定该案件事实明显不当，属于程序违法。上诉人在一审中提出，现场勘察工作的鉴定人员***未在鉴定报告书中签名，也没有工程造价鉴定师资格和进行工程造价的执业资质，鉴定人***和***的造价师资格因未注册而丧失造价鉴定师执业资格。根据《证据规定》第四十条第一款规定，该《鉴定意见书》属于违法证据，不得作为定案依据。综上，上诉人对土默特右旗人民法院判决不服，敬请包头市中级人民法院依法查明事实，依法支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人***辩称，答辩人***针对上诉人提出的上诉理由提出以下答辩意见。第一点，上诉人提出案涉工程款未经竣工验收该事实不能成立，关于竣工验收的相关证据，在一审当一审庭审当中已经向法院提供了全部工程竣工验收结算了相关证据，上诉人的该项没有事实依据和法律依据，完全是凭空自己想象的事实。第二点，关于上诉人的第二条上诉理由说违约在先，导致工程未经结算，在本案的一审查明的案件事实当中，对该工程款的给付已有了明确的具体支付数额。本案的第三被告对该工程的款的给付已经大部分进行了给付，在一审法院的判决认定事实当中，上诉人将不属于自己应当收取的工程费用占为己有。该上诉理由不能成立关于工程质量合格问题，在一审庭审证据当中，也有明确的证据予以证明。第三点，关于一审法院委托鉴定部门鉴定结论问题，对于一审法院在庭审当中，根据相关法律委托相关鉴定部门依据相关证据以及法定程序作出了合法有效的鉴定报告，一审法院依据该报告作出的判决是符合法律规定和事实事实依据的。综合以上答辩意见请求二审法院驳回。 原审被告荣达公司述称，1、本案的诉讼主体不适格。荣达公司不认识***，从未与***签订过任何合同，双方不存在任何法律关系。根据合同相对性，荣达公司没有义务给***支付工程款，***诉请荣达公司承担工程款没有事实根据和法律依据，故***列荣达公司为本案的被告，属于诉讼诉讼主体不适格。2、荣达公司与文旅公司签订书面《建设工程施工合同》，双方约定：工程质量为优良，工程款结算方式：按照政府审计决算结果支付工程款。后荣达公司以内部承包的方式承包给***，而***未经荣达公司同意，将案涉工程承包给***，双方签订《工程承包合同》，约定结算和付款均按照《建设工程施工合同》执行。显而易见，本案应按照上述约定进行审计结算和给***支付工程款，无需申请法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，故本案鉴定费应当由***单独承担。3、荣达公司虽然与***系挂靠关系，但是对***将案涉工程承包给***及***承包工程的实际工程量均不知情。现荣达公司已按照与***的约定核减719598元税款后，将剩余3880402元工程款全部支付给***，故荣达公司依法不应承担重复支付工程款及利息连带责任。4、本案鉴定程序不合法：***未在重审举证期间提出鉴定申请，且在庭审辩论结束前明确表示不提鉴定申请，依法视为***放弃鉴定申请，故一审法院依法不应准予***庭审后违法提出的鉴定申请，更不得违法委托鉴定机构进行鉴定，显然，本案鉴定程序不合法。5、关于钢结构运费228936元：《建设工程施工合同》和施工图纸没有约定，原告庭审中明确说按照施工图纸进行施工，故应从工程造价中去掉钢结构运费228936元。6、现案涉工程未竣工验收和投入使用，政府未对工程造价进行审计决算，***无法确定剩余工程款，一审法院应依法驳回***的诉讼请求。 原审被告敕勒川公司述称无新意见。 ***向一审法院起诉请求：一、依法判令被告给付劳务工程款2140303.8元；二、判令被告给付欠款期间的利息，以2140303.8元为基数，按照同期同类贷款利率，从起诉之日（2021年6月3日）起至付清之日止；三、判令被告给付第一次鉴定费19484元、第二次鉴定费20152元，保全费5000元，保全担保保险费3420元；以上合计2188359.8元。 一审法院认定事实：2018年4月4日，被告文旅公司于对美岱召景区白塔内部装修和新建登山游步道工程进行公开招标，荣达公司以6112115元中标。文旅公司与荣达公司于2018年4月10日签订《建设工程施工合同》，合同约定：由荣达公司承建包头市土默特右旗美岱召景区白塔内部装修和新建游步道工程，工程地点位于包头市××镇××村，工程内容为塔基外延部分、白塔配套钢结构步道，计划开工日期为2018年4月11日，计划竣工日期为2018年8月30日，签约合同价为6112115元；付款时按最终审计价作为工程总造价进行比例付款，2018年12月30日前付40%，2019年12月30日前付30%，2020年12月30日前付30%，并约定了质保等其他条款。现被告文旅公司已经累计向荣达公司支付工程款共计460万元。2018年5月10日，荣达公司与***签订《建筑工程内部承包经营合同》，合同约定：工程名称为美岱召景区白塔内部装修和新建登山游步道工程，工程内容为塔基外延部分、白塔配套钢结构步道，工程造价为6112005元，合同工期为2018年4月11日起至竣工止，约定承包经营方式为自主经营、独立核算、自负盈亏，综合税费为该项目17.5%，并约定承包人***对本工程一切事宜全权负责等其他条款。2018年10月1日，被告***（甲方）与原告***（乙方）签订《工程承包合同》，将包头市土默特右旗美岱召景区新登山游步道钢构工程承包给原告，双方约定：承包方式为包工包料，按业主承包给甲方的价格承包给乙方；结算与付款方式为按甲方的招标文件和施工合同的付款方式付给乙方。后原告于2018年5月中旬进现场施工，于2018年12月底竣工。2021年7月23日，经三被告及监理、勘察、设计公司验收，涉案工程为合格。2021年7月23日，荣达公司于出具《工程竣工报告》，载明“由我单位施工的新建登山游步道工程项目工程质量符合法律、法规和工程建设强制性标准规定，符合设计文件及合同要求。该工程共有基础、钢结构、装饰共3个部分，全部达到合格标准，工程质量控制资料齐全、工程安全和功能检验资料齐全、工程观感质量较好，单位工程质量评定合格。”2021年7月23日，中地寅岗建设集团有限公司出具《勘察单位工程质量检查评价报告》，载明涉案登山步道严格按照地勘报告要求施工，对该工程的意见为同意验收。中冶西北工程技术有限公司出具《设计单位工程质量检查评价报告》，载明涉案工程符合设计要求，对该工程的意见为同意验收。内蒙古若愚建设咨询有限公司出具《监理单位工程质量评估报告》，载明涉案工程施工质量符合设计及施工验收规范要求，满足使用安全和使用功能要求等，对该工程的意见为质量验收合格。2021年7月23日被告文旅公司出具《建设工程竣工验收报告》，对该工程的意见为符合竣工验收要求，质量验收合格。2020年9月22日，原告与***双方经土默特右旗美岱召镇人民调解委员会调解曾达成付款协议，约定***在收到政府拨付的工程款后按80%给付原告，支付款项名称包括钢结构、石材、步道款。2021年10月14日，原告代理人提交的代理词中陈述，双方口头约定挂靠费用和税费合计扣减20%。根据建设单位、施工单位、监理单位工程洽谈记录记载，涉案白塔新建登山步道工程，在招标时建设单位没考虑材料的运输及二倒运，施工中经建设单位同意，材料倒运费按60元／百斤计算。另查明，被告荣达公司与***系挂靠关系，案涉工程项目因整体未竣工验收。被告***在施工过程中已给付原告工程款82万元，剩余工程款欠付。本案在审理过程中，经本院委托，众磊恒远建设项目管理有限公司于2022年7月13日作出众磊价鉴【2022】003号鉴定意见书，鉴定涉案包头市土默特右旗美岱召景区新登山游步道钢结构实体工程造价为2754566元，原告为此支出鉴定费19484元；后该鉴定意见书在二审期间被包头市中级人民法院认为违反鉴定程序，属于程序违法。在本院重审期间，原告申请对涉案工程重新进行鉴定，后经本院委托，中智卓越项目管理有限公司于2023年9月20日作出卓越鉴字【2023】第005号鉴定意见书，鉴定涉案包头市土默特右旗美岱召景区新登山游步道钢结构部分工程造价2719493元、钢结构运费228936元、钢结构防火涂料639818元；原告为此支出鉴定费20152元。上述查明的事实，有原、被告的陈述及双方提供的证据经采信后予以证实，同时有庭审笔录在案佐证。 一审法院认为，涉案工程系被告***挂靠被告荣达公司承包后，又将工程转包给原告。现根据各方签订的合同、验收报告、工程洽谈记录及各方陈述，可证实原告对涉案美岱召景区新登山游步道钢构工程已实际施工完成，并经三被告及相关单位验收合格，且钢结构建设中产生相关运输费用。对于工程造价，经本院委托的鉴定机构重新鉴定，认定步道钢结构部分工程造价为2719493元、钢结构运费为228936元，两项合计为2948429元。被告***与原告签订了《工程承包合同》，原告按合同要求已完成施工，***未按约定足额给付工程款，现原告庭审过程中认可***已给付工程款82万元，且双方认可税费和管理费等为涉案工程款的20%，故支持被告***给付原告尚欠工程款为1538743.20元（2948429元-2948429元×20%-820000元）。对于原告主张的利息部分，依法支持被告***给付原告利息自起诉之日（2021年6月7日）起至工程款结清之日止，以所欠工程款1538743.20元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付。对于原告主张的两次鉴定费，因双方对该费用无相关约定，且存在个人无资质承包行为，故根据本案实际认为鉴定费由双方各承担一半为宜。被告荣达公司与***系挂靠关系，双方签订《建筑工程内部承包经营合同》，被告荣达公司应对涉案工程款及利息、鉴定费的给付责任承担连带责任。因被告文旅公司已经按照合同约定的比例向被告荣达公司支付了相应工程款，且案涉工程项目因整体未竣工验收，故对原告主张被告文旅公司承担给付义务的诉请不予支持。对于原告庭审中主张的钢结构防火涂料款，虽鉴定机构根据招投标文件等给出相应价款，但鉴定机构同时陈述设计图纸上确实没有该项内容，现原告提供的证据无法证明其实际完成了该部分施工，且被告对该部分不予认可，故对原告该部分诉求不予支持。对于原告主张的保全担保保险费3420元，该主张于法无据，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，判决：一、被告***于判决书生效后十五日内支付原告***所欠工程款1538743.20元及利息，利息以所欠工程款1538743.20元为基数，自2021年6月7日起至付清全款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计付，利随本清，但计付的利息总和不得超过欠款总额的30%，即461622.96元；二、被告包头市荣达建筑有限责任公司就上述所欠付工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费23921.80元、保全费5000元（原告已预交），由被告包头市荣达建筑有限责任公司、***负担。鉴定费合计39636元，由被告包头市荣达建筑有限责任公司、***负担19818元，由原告***负担19818元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院针对鉴定问题调取鉴定机构鉴定人说明和鉴定报告有效性说明，向双方出示，双方当事人进行了质证。 上诉人***质证称在正式报告出具前我方无法看到鉴定人员的资格信息，所以对其是否符合鉴定人员资质以及其鉴定资质是否在有效期内并不知情，在正式报告出具后，其报告中出示的鉴定资格中载明，其注册时间与报告时间不一致，说明已丧失鉴定资格，报告出具后，我方向一审法院提出过对于鉴定报告的时效、效力性提出异议，故并不能说明该报告双方认可。 被上诉人***质证称对于鉴定机构依法独立承担鉴定责任，一审法院在委托中智卓越公司对本案鉴定均符合法定程序，在鉴定机构出具工程造价鉴定报告征询意见稿，各方均未提出过异议，后出具正式鉴定报告，在鉴定报告出具以后，上诉人***和被上诉人荣达公司提出过对鉴定报告中有关问题，中智卓越公司对于提出的意见均作出了符合法律程序的说明，鉴定公司以其法人名义承揽鉴定，对于鉴定人的签名，而是内部程序管理的问题，与鉴定公司出具报告没有法律责任，并且鉴定人的说明已明确对各方提出意见作出了有效说明，该鉴定报告是符合法律程序，所作出的鉴定报告真实有效。 一审被告荣达公司质证称对其有效性不认可。第一同上诉人的意见，第二荣达公司及时提出过异议，包括对鉴定人资质问题、鉴定报告的内容程序违法，所以鉴定报告不符合事实，也不符合法律规定。第三中智公司内部规定明显违反法律规定，请求法院予以核实。第四中智是对鉴定人资格与鉴定人资质的有效性混同是错误的，不符合相关法律规定。综上，这个鉴定意见不符合法律规定。 原审被告敕勒川公司质证称没有意见。 二审经审理查明的案件事实与一审审理查明案件事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.双方关于该项工程结算如何约定，该工程是否验收交付；2.被上诉人是否违约，工程质量的问题；3.一审法院审理期间经当事人申请鉴定机构出具的鉴定意见是否应该采信的问题。 关于鉴定程序违法问题，一审法院已经给双方当事人送达鉴定机构对鉴定异议的说明，该说明对鉴定人员的执业资格和鉴定人员现场工作人员签字的问题均做出了回复，二审庭审中几方当事人均认可收到该回复。一审法院依当事人的申请选定鉴定机构，鉴定机构组织双方经过现场勘察，结合当事人提交的鉴定资料依据程序作出的鉴定结论，对当事人提出的鉴定问题均作出合理性的回复，故一审法院据此采信鉴定意见并无不当。对于工程验收结算问题，经二审审查，双方当事人虽约定审计结算，但是并未约定具体的审计期限，案涉工程经验收交付多年未能进行审计，进而长期无法结算，现无证据能够显示系由于被上诉人的原因所致，经查上诉人已经与发包人结算了部分的工程款，现以未审计拒绝结算不符合案件的基本事实，被上诉人依据司法鉴定意见明确工程价款进而主张工程款，一审法院又核减了案涉工程的管理费和税费，据此一审法院认定工程款的金额正确。关于案涉工程质量问题，案涉钢结构工程交付时，双方进行了交接，且与案涉钢结构工程关联的后续工程也已经施工完毕，上诉人现主张案涉工程存在质量问题，对于质量问题上诉人在一审法院审理中虽提出质量鉴定申请仅作为抗辩，但并不是拒付工程款的理由，另其在一审中未提出核减或者维修的具体请求，如因质量问题要求被上诉人维修费可以另寻其他途径解决。 综上，上诉人***的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共23921.8元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月二日 法官助理*** 书记员*** 本判决附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。