卢某某、付某等民事申请再审审查民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院 民事裁定书 （2024）内民申4268号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）:卢某某,男,1963年8月15日出生,汉族,住河北省保定市曲阳县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）:付某,男,1965年3月23日出生,汉族,住内蒙古包头市东河区。 一审被告:包头市荣达建筑有限责任公司,住所地内蒙古包头市土默特右旗。 法定代表人:于某某,该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古宇庭律师事务所律师。 一审被告:敕勒川文化旅游产业投资有限责任公司,住所地内蒙古土默特右旗。 法定代表人:张某某,该公司董事长。 再审申请人卢某某因与被申请人付某、一审被告包头市荣达建筑有限责任公司（以下简称荣达公司）、敕勒川文化旅游产业投资有限责任公司（以下简称敕勒川公司）承揽合同纠纷一案,不服内蒙古自治区包头市中级人民法院(2024)内02民终351号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 卢某某申请再审称，请求:1.撤销一审民事判决；2.撤销二审民事判决;3.改判驳回付某要求卢某某支付所欠付工程款15838743.20元的诉讼请求;4.由付某承担保全费、鉴定费39636元;5.由付某承担全部诉讼费。事实和理由：一、案涉工程未竣工验收、未组织结算,依照双方合同约定不具备付款条件,付某诉请欠付工程款无事实和法律依据,应当予以驳回。1.原审未核实验收报告的合法性和真实性。该报告属预验收报告,建设工程仅通过预验收、分户验收或交工验收的,不足以认定工程质量合格。将预验收报告作为定案依据违反证据规定。2.卢某某并不拖欠工程款,工程造价1880959元，支付税金3291元,电费和运费111983元,剩余部分为管理费619808元，卢某某已向付某支付工程款820000元。因案涉工程至今未验收、未结算、未投入使用,卢某某不应支付付某工程款。一审在工程未结算、未竣工验收的情况下对案涉工程进行造价鉴定。该工程造价报告与整体工程招标价格以及工程预算价格不符,影响案涉工程总结算,损害了卢某某的权益。二、因付某工程质量不达标、违约在先，致案涉工程至今未能结算,未能投入使用，至今未能支付工程款。一二审认定事实错误,应当予以改判。1.一审在收到卢某某的工程质量鉴定申请后,未予回应,属程序违法，剥夺了当事人的举证权利。案涉工程至今未结算的原因系付某施工的工程质量不合格,付某诉请剩余工程款无事实和法律依据。2.荣达公司与敕勒川公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定工程质量标准为优良,卢某某、付某签订的《工程承包合同》中工程质量也应符合优良标准。三、中智卓越项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》程序违法，一二审依据该《工程造价鉴定报告书》结论认定案件事实不当，程序违法。本案重审中,付某在一审辩论终结前未提出重新鉴定申请,法院违规委托鉴定机构对案涉工程作出鉴定。卢某某以及荣达公司均对该鉴定报告提出异议。其中包括:1.鉴定人员证件失效,现场勘查工作鉴定人员***未在鉴定报告书中签名;2.无工程造价鉴定师资格和进行工程造价的执业资质,鉴定人***和***的造价师执业资格因未注册而丧失。《工程造价鉴定报告书》未能客观真实反映鉴定内容，属违法证据,不应作为定案依据。 荣达公司提交意见称，一、因案涉工程不符合《建设工程施工合同》约定的质量优良标准、付某亦未整改案涉工程，现案涉工程未进行最终审计决算，案涉工程也未正常投入使用，付某诉请的工程款无事实根据和法律依据，一二审判决错误。1.荣达公司与文旅公司签订的《建设工程施工合同》中约定工程质量为优良，工程款结算方式为按照政府审计决算结果支付工程款。现政府未对案涉工程进行最终工程总价款的审计决算。2.荣达公司和文旅公司出具的《工程竣工报告》中载明案涉工程质量评定为合格，在该验收报告中明确列举出了需要整改的问题。而付某陈述未对案涉工程进行过整改，致案涉工程未进行最终的工程质量验收，也未能正常投入使用。3.文旅公司陆续支付荣达公司460万元案涉工程工程款，荣达公司核减税款后，将剩余部分全部支付给卢某某。一二审判决荣达公司承担支付工程款、利息、诉讼费、保全费和鉴定费的连带责任错误。二、一审准予付某鉴定申请的程序不合法，且中智卓越项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》鉴定内容、鉴定结果不实，程序违法，依据该《工程造价鉴定报告书》认定事实和作出判决错误。 本院经审查认为，关于卢某某应否向付某支付工程款的问题。原审查明，涉案工程已于2018年12月底竣工，荣达公司于2021年7月23日出具工程竣工报告载明单位工程质量评定合格，同日中地寅岗建设集团有限公司、中冶西北工程技术有限公司分别出具《勘察单位工程质量检查评价报告》、《设计单位工程质量检查评价报告》载明，同意验收该工程。内蒙古若愚建设咨询有限公司出具《监理单位工程质量评估报告》载明案涉工程质量验收合格。文旅公司出具《建设工程竣工验收报告》，对该工程的意见为符合竣工验收要求，质量验收合格。结合上述事实，虽案涉工程项目未整体竣工验收，但付某所承揽工程已完成施工，且双方当事人并未约定具体的审计期限，卢某某未提交充分有效证据证明案涉工程多年未能进行审计，长期无法结算系付某原因所致，原审认定卢某某在已结算部分工程款的情况又以未审计拒绝结算支付工程款不符合案件基本事实并无不当。 关于中智卓越项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》能否作为定案依据的问题。付某在一审中对工程造价重新申请鉴定，经法院委托鉴定机构出具鉴定意见，鉴定机构对于鉴定人员的执业资格和现场工作人员签字等异议问题均以书面形式进行回复，付某在一审期间申请鉴定并未违反法律规定，原审采信鉴定意见亦无不妥。对于卢某某所提出的对案涉工程质量申请鉴定的意见原审判决中已予以论述，并未剥夺其另行主张的权利，卢某某称原审程序违法的意见本院不予支持。综上，卢某某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定的情形，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回卢某某的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年八月二十七日 法官助理*** 书记员***