某某和集团建筑安装有限公司、某某合同纠纷民事一审民事判决书

青海省西宁市湟中区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青0122民初1535号 原告：***和集团建筑安装有限公司，住所青海省西宁市城北区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，青海辉煌（湟中）律师事务所律师。 被告：***，男，1966年6月1日出生，汉族，无固定职业，住青海省西宁市湟中区。 委托诉讼代理人：***，青海昆硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海松海律师事务所律师。 第三人：***，男，1987年9月18日出生，汉族，无固定职业，住江苏省海门市滨江街道。 第三人：***，男，1981年12月1日出生，汉族，无固定职业，住青海省西宁市城中区。 原告***和集团建筑安装有限公司（以下***和建筑安装公司）与被告***、第三人***、***劳务合同纠纷一案，本院于2022年3月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***和集团建筑安装有限公司的委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***、***及第三人***到庭参加诉讼。第三人***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告永和建筑安装公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付修复重做费用164888.64元；2．判令被告向原告返还未施工部分的工程款19238.2元，合计184126.84元；3．本案诉讼费、保全费、担保费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2018年8月原告将**沟城中村棚户区改造二期标段49#、50#、51#楼的顶棚、内墙面、**面涂料、油漆墙裙的粉刷工程发包给第三人。2018年8月16日第三人将其中的49#、50#、51#楼的顶棚、内墙面、**面涂料、油漆墙裙的粉刷工程发包给被告，约定工期为90天。工程施工中，因被告未按期完工，导致至今未能交付验收。现有大量工程出现质量问题，被告拒不履行修复、重做义务。且因被告的行为导致原告产生重大经济损失。西宁市中级人民法院和西宁市城东区人民法院的判决均认定案涉工程的发包人是原告，故本案中原告作为发包人，被告作为实际施工人，依据发包人享有的权利和实际施工人应当承担的义务提起本案诉讼，请求依法支持本案中原告的诉讼请求。 被告***辩称，基于西宁市中级人民法院和西宁市城东区人民法院的判决书，两份判决书的案由均为劳务合同纠纷，法院判令的也均是支付的劳务费，故而请原告在被告答辩完后明确是否变更诉讼请或事实理由。1．原告不具备诉讼主体资格，同时，原告也无涉案劳务合同纠纷的请求权基础，贵院应当依法驳回原告的起诉；2．原告申请鉴定没有事实及法律依据，本案是劳务合同关系，该鉴定是依据建设工程走的方案，监理单位无资格作出整改方案，前提应该是鉴定公司作出质量不合格的评估后，需要原设计单位出具整改方案后方可进行鉴定程序，贵院的鉴定程序违法，该鉴定意见书无任何效力。请求驳回原告的诉讼请求。 第三人***辩称，对原告的诉求及事实和理由没有意见，案涉项目的活***没有干完，但钱已经全部给完了。 第三人***缺席未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告向本院提交如下证据： 1．室内涂料油漆施工承包协议书一份，拟证明第三人***将**沟城中村棚户区改造二期项目一标段49#、50#、51#楼的顶棚、内墙面、**面涂料、油漆墙裙的粉刷工程发包给被告的事实。经质证，被告认为该份证据没有原件，对该份证据的三性及证明方向均不认可，且在原西宁市城东区人民法院及西宁市中级人民法院审理的本案前期调解过程中被告均认为该份协议书没有见过，不是由其签署形成的，故该份证据不具有证明效力。从协议内容看，承包方式为包工，甲方为***，乙方为***，足以见得该协议的发包方和承包方均为无资质的个人，该协议为劳务分包合同，被告只负责轻工不负责材料，且该协议载明的劳务分包合同关系为***与被告，原告不是该劳务分包合同的相对方，依据合同相对性原则，原告无权出示该份证据。且***将协议中的劳务分包给被告，被告作为自然人，没有法定劳务作业资质，故该协议因违反法律规定的强制性的规定，属于无效合同。第三人***、***无异议。经审查，该协议是由第三人***与被告***签订，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，故对其证明效力本院予以认定； 2．西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初4131号民事判决及西宁市中级人民法院（2021）青01民终1767号民事判决各一份，拟证明经西宁市城东区人民法院、西宁市中级人民法院认定，原告是案涉工程的发包人，被告是案涉工程的施工人；被告认可案涉工程部分工程未完全施工、部分工程需维修的事实；原告已向被告支付劳务费445600元（含康南工地和**沟）的事实。经质证，被告认为西宁市城东区人民法院判决书第8页，“本院认定的事实”和“本院认为”中提到的款项均为劳务费，结合判决书第1页劳务合同纠纷以及两审判决的主文，均表现为劳务费，足以证实本案为劳务清包，不应对质量问题承担任何责任；故对该份证据的真实性和合法性认可，关联性和证明方向不认可，认为该判决书中载明被告***是涉案项目的施工班组，被告***只与第三人***、***成立事实上的劳务清包分包合同关系，并不具备施工人的身份，对工程的质量及保修不承担法律责任；在原1767号判决书中经法院查明涉案**沟施工项目的未施工款项已经扣除，且***至今未收到涉案**沟项目的其他劳务费。***在判决书当中所陈述的部分工程需要维修的事实是指因涉案项目的其他施工人在施工过程中未按涉及图纸及项目经理、监理的要求进行施工，致使案涉49、50、51号楼防水出现工程质量问题，进而漏水，造成被告所在的劳务施工项目破损，该破损原因系涉案项目的其他的施工人造成的，与被告***无关。第三人***、***无异议。经审查，上述证据来源法院，真实可信，与本案有关联，对其证明效力本院予以认定； 3．鉴定意见书一份，拟证明经鉴定被告承建工程未施工部分的造价为19238.2元，出现质量问题的工程返修重做费用为164888.64元的事实。经质证，被告对该份证据的三性及证明方向均不认可，认为被告***未参与该鉴定的质证、鉴定过程，未对鉴定检材发表质证意见，未参与现场勘查过程，未收到鉴定意见书，对鉴定意见书未提起异议，故该鉴定意见书的提起、质证、鉴定过程违法；依据建设工程相关法律规定，建设工程项目出现质量问题应当由承包方或实际施工人向原设计单位提请设计整改方案，经整改后未达到原设计图纸要求，才能提起工程质量鉴定，而该鉴定意见书鉴定的质量问题未经原设计单位出示整改意见，也就是说，原告主张涉案工程质量问题是否是原设计单位的设计图纸造成的或者是第三人提供的施工材料造成的不清楚，且涉案项目至今未通过竣工验收，涉案项目的管理方是原告，自被告进行劳务作业完已过6年时间，在该期间内原告对涉案项目是否尽到合理的管理义务，需要原告举证证明，即原告无法证明目前其所主张的由被告劳务作业的施工出现的问题是由被告造成的，其应当承担举证不能的法律后果；原告申请鉴定，贵院同意鉴定是否有法律依据及事实根据，需要法庭查清。被告认为其只是劳务清包，对施工工序及施工材料没有选择的权利，只是按照现场监理、项目经理、技术员的要求进行作业，至于技术员、监理、项目经理是否按照原设计单位的施工图纸要求进行施工，需要原告举证证明，若原告未举证证明现场技术员、监理、项目经理的施工要求符合原设计单位图纸的要求进行施工，由该原因导致的劳务作业施工质量问题不应当由被告承担；被告分包的劳务施工作业内容，自2018年底至今已达6年时间，依据建工司法解释及建筑法的法律规定，建设工程的质保期及保修期为两年，即时隔六年后原告提起施工质量问题的鉴定是否有法律依据及事实根据，请原告举证证明。第三人***、***无异议。经审查，因案涉工程质量鉴定是经现场勘验，被告明确表示不参加鉴定的质证、现场勘验过程，因是否参加现场勘验，系被告自主决定，其不参与鉴定过程系被告自身原因造成，鉴定程序不存在违法情形，故对其真实性、合法性本院予以认可； 4．西宁市城东区人民法院（2022）青0102财保10号民事裁定书、保全费收据及诉讼财产保全保险单明细表及发票，拟证明原告为本案诉讼花费担保费500元，支付保全费1270元的事实。经质证，被告对该份证据真实性、合法性认可，关联性及证明方向不予认可，认为被告***并不符合民事诉讼法规定的被保全当事人的要求，故原告在不符合法律规定的情况下进行财产保全所产生的保全费及担保费不应当由被告承担，且原告进行保全和担保没有事实依据，另案的保全费及担保费应当在其对应的案件中予以解决，该审理法院对该笔费用无管辖。第三人***、***无异议。经审查，西宁市城东区人民法院于2022年2月21日作出（2022）青0102财保10号民事裁定，冻结***在西宁市城东区人民法院的执行案款150000元，期限一年，该证据与本案无关，故对其真实性、合法性予以认定，但在本案中不具有证明效力。 二、被告向本院提交如下证据： ***与被告的微信聊天记录及***与被告的聊天记录各一份，第一份聊天记录拟证明被告进行劳务作业的过程中该施工材料（白灰、油漆）全部是由***及***提供，该施工是否达到设计单位的质量要求，需要原告举证证明；2018年12月至2019年9月份，被告拍摄施工现场，通过微信发送给***，该视频中很明显被告劳务分包作业的施工现场的破损原因是由雨水或消防管道漏水的原因造成的，该漏水形成的破损与被告无关；被告多次要求***支付剩余劳务费及因为漏水造成的施工现场破损进行修复，***未支付剩余劳务费，同时也未进行维修，故该未维修产生的后果由***承担及的事实，第二份聊天记录拟证明2019年9月8日被告将涉案因漏水造成破损的施工现场拍视频发送给***，***表示“这个先放一放，等我过来再协商。”故涉案形成事实上的劳务分包合同关系的合同相对方***对于被告劳务作业的施工现场因漏水损害的后果是知道的，是否维修、怎样维修应当由***确定。经质证，原告对这两份证据的三性及证明方向均不认可，认为无法证明聊天记录中视频拍摄的是完工状态下或未完工状态下的施工现场，不能因此否认***对现有工程的修理和维护义务；案涉工程至今未完工未交付，未完成交付前的工程责任应在***，其至今对案涉工程仍有管理义务和维护义务，也有对工程质量的保证义务，从视频中可以看出案涉工程2018年时就已经存在质量隐患，结合现有的调查勘验结构证实其仍未完成维护和修缮义务，故该两组证据不能证明其免除了相应的义务；从聊天视频中无法证明具体是哪个工程。第三人***经质证认为，对于聊天记录的真实性、合法性认可，关联性和证明方向均不认可，该份证据只说明了漏水方面的问题，漏水是可以补修的，但并没有说明***负责的腻子、涂料方面的活，他还没干完。第三人***与原告的质证意见一致。经审查，该两份聊天记录来源合法，客观真实，与本案具有关联，本院予以认定。 第三人***、***未向本院提交证据。 本院经审理认定事实如下：2018年8月16日，第三人***代表原告作为甲方，被告作为乙方，签订《室内涂料油漆施工承包协议书》，协议约定：1．工程名称：燕尔沟城中村棚户区改造二期建设项目一标段49号、50号、51号楼；2．承包方式：包工；3．承包范围：图示所有建筑装饰装修工程中的顶棚、内墙面、**面涂料、油漆墙裙等；4．工程内容：所有顶棚墙面涂料面层；5．工程造价和付款方式：按实际刷图面积涂料面层每8元／㎡，不付预付款，工程完成95％时付给乙方已完成工程量的70％劳务费，工程竣工验收合格后扣除乙方总工程款的3％质量保修金，付清乙方剩余款项，保修期自竣工验收之日起为两年，期满后付清质量保证金；6．开工日期：2018年8月16日，竣工日期2018年11月16日，总工期为90天。合同签订后，被告组织工人进行涂料油漆施工，原告向被告支付了劳务费。在审理中，对被告未施工及质量存在争议，2022年8月25日，原告永和建筑安装公司向本院提出对被告未施工部分的工程造价及对被告施工部分出现翘皮、脱落部分工程的返修、重做费用进行鉴定，本院委托青海省规划设计研究院有限公司进行鉴定，2023年12月26日，青海省规划设计研究院有限公司作出青规划院造价鉴字（2023）第37号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被申请人未施工部分的工程造价鉴定价格为人民币壹万玖仟贰佰叁拾捌元贰角整（￥：19238.20元）；（二）被申请人施工部分出现翘皮、脱落部分工程的返修、重做费用鉴定价格为人民币壹拾陆万肆仟捌佰捌拾捌元陆角肆分（￥：164888.64元）。 本院认为，本案的争议焦点为： 一、本案原告主体资格是否适格的问题。《室内涂料油漆施工承包协议书》中虽未有原告的签名、**确认，但原告认可第三人***是其公司案涉项目的管理人员，代表其与被告签订协议书，且原告已向被告支付劳务费，原告具有民事权利能力和民事行为能力，第三人***在案涉协议书上的签字代表了原告的真实意思表示，故原告虽让第三人***与被告签订案涉合同，但并不影响原、被告的真实意思表示，该案涉协议的真正当事人应当是原告永和建筑安装公司与被告***，故原告诉讼主体适格，本院予以确认。 二、本案的案由如何定性的问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。而本案中被告工作是对原告要求的图示所有顶棚墙面涂料油漆进行施工，且仅为包工，故原、被告间系劳务合同关系。 三、被告对案涉工程质量承担责任是否具有事实与法律依据的问题。虽本案审理过程中经鉴定，鉴定意见为被申请人未施工部分的工程造价鉴定价格为人民币壹万玖仟贰佰叁拾捌元贰角整（￥：19238.20元）；被申请人施工部分出现翘皮、脱落部分工程的返修、重做费用鉴定价格为人民币壹拾陆万肆仟捌佰捌拾捌元陆角肆分（￥：164888.64元），双方签订的协议书明确约定双方权利义务关系，但约定的保修期早已超过约定时间，现距案涉工程施工已有五年之久，原告提交的证据无法证明案涉工程质量问题系被告导致，也没有提交有效证据证明其在被告退场后的合理期限内（两年内）向被告主张返工、返修或者催促原告返修。 第三人***经本院合法传唤，未到庭应诉，视为其放弃抗辩、举证、质证、辩论和陈述的诉讼权利，由此产生的不利后果由其承担。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决如下： 驳回原告***和集团建筑安装有限公司的诉讼请求。 案件受理费3300元，由原告***和集团建筑安装有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五内，向青海省西宁市中级人民法院在线提交上诉状。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二四年二月十八日 法官助理　*** 书 记 员　***