某某、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁08民终3995号

上诉人（原审被告）：*五苓，男，1975年5月8日出生，汉族，农民，住济宁市任城区。

上诉人（原审被告）：***（系*五苓之妻），女，1975年12月27日出生，汉族，农民，住济宁市任城区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：江磊，山东中昊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年11月23日出生，汉族，农民，住嘉祥县。

委托诉讼代理人：韩道行，嘉祥皓宇法律服务所法律工作者。

原审被告：济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司，住所地济宁市济岱路2号。

法定代表人：**，经理。

原审被告：***，男，1951年11月21日出生，汉族，居民，住嘉祥县。

上诉人*五苓、***因与被上诉人***及原审被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司、***民间借贷纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2014）嘉民初字第1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

*五苓、***上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，借款本金不是60万元。一审认定被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司借***本金60万元不是事实，不应认定60万元。本案出借人也不是***一人，龙腾公司是向***以及***、***三人借款，并且已陆续偿还二十余万元。2013年9月27日签订借款合同，而被上诉人直到2014年7月才选择诉讼，这期间上诉人也一直在还款还息，被上诉人在一审辩论环节述称借的60万元全部是现金，这不符合常理，像本案如此大额借款，被上诉人应提供打款凭证或相应取款凭证，但在一审中并没有提供，一审认定事实不清。二、一审中被询问人***、***在询问笔录陈述不是事实。根据嘉祥县（2014）嘉商初字第253号判决书（以下简称253号案）及卷宗材料可以证实，***、***与被上诉人是朋友关系，253号案已查实涉案借款多次通过***、***账户进行，其二人也出庭作证证实合同借款与实际借款金额不同，最终法院认定的金额与收条金额也是不同，253号案不论从涉案主体还是案由、案情方面与本案有重大关联性，***、***在253号案中的陈述与本案自相矛盾。三、本案借款发生在2013年9月27日，借期一个月，而253号案借款合同发生在2014年1月24日，上诉人在这两案中均担任担保人，如本案一审判决认定龙腾公司等没有还过借款或利息，上诉人*五苓如何还能逾期3个月后再次担任253号案借款担保人，明显不符合常理。

***辩称，上诉人上诉不能成立。龙腾公司通过***向被上诉人借款60万元，被上诉人将款交给龙腾公司后，出具了收条，而不是上诉人所说的给付57万元。事实上，虽然借款合同注明的利息为月息2%，但实际约定利息是4.5%。龙腾公司借款后，也是按照以60万元为本金，月息4.5%，也就是每月27000元支付利息。当时借给龙腾公司金额是60万元，当月并未扣除利息。本案一审判决后，被上诉人通过向***询问，***告知被上诉人收到龙腾公司的部分利息，但不是20万元。后***将龙腾公司付的利息交付给被上诉人。上诉人主张陆续偿还20万元不属实，且不是本金，而是按照约定，按4.5%的月息给付的利息。不应当按照本金予以扣除。

济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司未作陈述。

****称，对双方具体情况，我不知情。

***向一审法院起诉请求：判令被告偿还借款60万元本金，并按借款合同支付利息和违约金。律师费和实现抵押权时产生的交通费等费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告***作为甲方，被告龙腾钢构幕墙有限公司作为乙方，于2013年9月27日签订了《借款、抵押担保合同书》，被告*五苓、***作为丙方对借款进行了担保。合同第一条约定：甲方借给乙方人民币600000元。月利率为2%，每月26日为付息日。期限一个月。自2013年9月27日起至2013年10月26日止。第十条约定：乙方违反本合同约定，应按总借款余额50%计算违约金。合同第十二条第二款约定：丙方保证方式为连带责任保证，保证的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权时产生的交通费、诉讼费、律师费等费用。保证期至2015年10月26日止。合同第十三条还约定了用被告*五苓的房产作抵押。被告*五苓、***、***在抵押物共有人栏中签字确认，还在保证人栏中签字确认。签订合同的当日，被告龙腾钢构幕墙有限公司向原告出具收据一份，内容为：今收到***人民币600000元，借款期限自2013年9月27日至2013年10月26日止。

一审法院认为，债务应当清偿。被告向原告借款600000元，事实清楚，证据确凿充分。原告要求被告偿还，予以支持。原告要求被告支付利息和违约金。被告*五苓、***辩称，合同上的违约金不合理，明显过高，违约金应当为实际损失计算。双方约定月利率为2%，约定的违约金为总借款余额的50%。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。据此，原告要求的利息与违约金之和，不得超过银行贷款利率的四倍。原告要求被告承担律师费和实现抵押权时产生的交通费等费用。因原告在法院规定的限期内未提交充分有效的证据，不予支持。被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司辩称，被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司实际借款金额不到60万，应当为57万左右。但未能提供证据，不予采信；被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司辩称，***三字是原告***本人填上的债权人姓名，我们知道实际出借人是***、***和原告***。故我公司将还款汇入了***和***的账户内，其他一部分款项转给了***，由***转给***。目前为止已经还款20余万元。对该辩称，被告提供了通过银行将款转给***、***和***的转账记录。原告对此质证认为，龙腾公司所汇给***、***及***的钱款，是他们之间产生的债权债务关系，与原告没有关系。原告也没有收到被告***的任何钱款。对此，被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司对该辩称只提供了其向原告出具收条的第二天即2013年9月28日***将248000元汇入龙腾公司账户的网银单据，在法院的限期内也未能提供其他相关证据证实原告***同意其将钱款汇入***、***和***的账户内；经本院对***、***询问，二人均称被告所汇钱款与原告无关。因此，被告对该辩称提供的证据不足，不予采纳。被告*五苓、***作为连带责任保证人，约定明确，应承担连带责任保证；被告***只在保证人栏中签字，属保证方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，被告***亦为连带责任保证人，应当承担连带责任保证。经调解，双方未达成协议。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决：被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司于判决生效之日起五日内偿还原告***借款600000元。并自2013年9月27日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金。被告*五苓、***、***承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，保全费3520元，共计13320元，由被告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年9月27日，济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司收到涉案借款60万元。涉案借款、抵押担保合同书中约定的利息虽为每月2%，但各方当事人实际约定并履行的月利率为4.5%。涉案借款交付后，济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司分别于2013年9月28日偿还27000元、2013年12月偿还27000元、2014年1月偿还27000元、2014年2月偿还27000元、2014年3月偿还27000元。

本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、涉案借款实际交付的本金数额；二、涉案借款本息是否已部分偿还。关于第一个焦点问题，2013年9月27日，***作为出借人，济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司作为借款人，*五苓、***、***作为保证人签订了借款、抵押担保合同书，约定由济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司向***借款60万元。同日，济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司向***出具了收到借款60万元的收据一份。并且，2013年9月28日，济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司向***支付27000元。综合分析以上事实，应认定涉案借款实际交付的数额为60万元。关于第二个焦点问题，根据各方当事人陈述及***自认，在涉案借款交付后，济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司分五次各还款27000元。根据涉案借款的介绍人、保证人***陈述、***的主张及济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司每次偿还的数额，应认定涉案借款实际约定并履行的利息为月息4.5%。对于济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司的五次还款的性质，本院作如下认定：1、2013年9月28日还款27000元，鉴于该次还款发生于借款交付次日，并未到合同约定的付息日期，因此，应认定该次还款为偿还借款本金，故偿还后借款本金为573000元。2、2013年12月还款27000元，按照当时的法律关于民间借贷利息最高保护限额的规定，应按照银行同期同类贷款利率（年息5.6%）的4倍计算2013年10月、11月、12月的法律保护限额内的利息，每月利息计款10696元（5.6%÷12月×4倍×573000元）。则该次还款27000元，应优先偿还2013年10月利息10696元、11月利息10696元、12月利息5608元，尚欠2013年12月利息5088元，欠付本金仍为573000元。3、2014年1月还款27000元，同上，应优先偿还2013年12月欠付利息5088元，再偿还2014年1月利息10696元，余款11216元应折抵本金，故欠付本金数额还余561784元。4、2014年2月还款27000元，应优先偿还该月利息10487元（5.6%÷12月×4倍×561784元），余款16513元应折抵本金，故欠付本金数额还余545271元。5、2014年3月还款27000元，应优先偿还该月利息10178元（5.6%÷12月×4倍×545271元），余款16822元应折抵本金，故欠付本金数额还余528449元。此后，涉案借款的借款人、担保人均未再偿还过借款本息，故应按照528449元本金为基数，自2014年3月27日起按照一审认定的银行同期贷款利率四倍支付违约金。另外，借款人、保证人主张通过向案外人***、***还款的方式向***偿还涉案借款本息，但通过法院对***、***的调查，二人均主张向其交付的款项与涉案***出借的款项无关，故对此不宜在本案中折抵涉案借款本息。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：

一、撤销嘉祥县人民法院（2014）嘉民初字第1416号民事判决；

二、济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还***借款本金528449元，并自2014年3月27日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金；

三、*五苓、***、***对上述第二项确定的义务承担连带清偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9800元、保全费3520元，共计13320元，由***负担1136元，济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司负担12184元；二审案件受理费4750元，由***负担1589元，*五苓、***负担3161元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员扈琳

审判员马斌

二〇一八年九月二十日

书记员***