新疆新能钢结构有限责任公司、某某*电科技有限公司承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申3065号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆新能钢结构有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区金湖路825号。

法定代表人：郑湘涛，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：*****电科技有限公司，住所地河南省**市魏武大道中原电气谷。

法定代表人：白玉良，该公司董事长。

再审申请人新疆新能钢结构有限责任公司（以下简称新能钢结构公司）因与被申请人*****电科技有限公司（以下简称***电公司）承揽合同纠纷一案，不服本院（2017）最高法民终239号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

新能钢结构公司申请再审称：（一）二审判决认定双方未形成承揽合同关系存在错误。1、报酬的支付及验收标准和方法虽未有明确内容，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，双方关于塔筒的内容达成了承揽合同合意，存在承揽合同关系。二审判决错误适用合同法第二百五十二条，未适用合同法解释（二）第一条之规定，存在严重错误。2、未签订书面合同不等同于不存在合同关系。新能钢结构公司两次向***电公司发函虽表明双方未签订书面合同，但是并非认为双方之间不存在承揽合同关系。二审判决以函件为由，错误地认定双方不存在承揽合同关系。3、二审判决以涉案技术协议要求“卖方同意买方派代表到卖方工厂检查制造过程，并配合买方完成监制工作，关键工序应有控制点，买方监制人员有权要求买方抽查或复查一些买方认为需要检验项目，卖方在进行重要工序检测和试验时应通知买方参加”以及“新能钢结构公司不能向法院提交涉案《产品质量证明书》，***电公司亦未收到相应的产品质量证明书等相关材料”为由，错误地认定双方不存在承揽合同关系。4、最高人民法院（2014）民一终字第26号民事裁定书，已确认双方形成了加工承揽关系。该裁定作为生效的法律文书，可以直接作为认定双方具有加工承揽关系的依据。（二）因***电公司的根本违约行为，新能钢结构公司有权提起诉讼要求解除承揽合同，并要求赔偿经济损失。1、新能钢结构公司不存在违约行为。2、***电公司明确表示不再履行涉案合同，已经构成根本违约，新能钢结构公司依法行使了合同解除权。2015年3月31日，新能钢结构公司向***电公司发函解除承揽合同，双方的承揽合同关系自该时间点起即告解除。3、***电公司应赔偿新能钢结构公司因采购塔筒、基础环所需材料及因加工所产生的全部损失。新能钢结构公司已经采取必要措施防止损失的扩大，***电公司不存在免责情形。（三）二审判决关于“如新能钢结构公司认为***电公司在准备达成本约的磋商过程中有过错，亦曾承诺协助减少损失，可另行主张”的折中处理不当，对案件事实及法律认定、双方权利义务不对等的默认，难以体现司法公正及司法效率。综上，二审判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，请求：1、依法撤销二审判决；2、维持一审判决；3、诉讼费用由***电公司承担。

本院经审查认为，新能钢结构公司的再审申请不应予以支持。

依据原审查明的事实可知，***电公司于2011年9月29日向新能钢结构公司发出任务通知单，提请新能钢结构公司即日先期安排25套基础环的生产，要求2011年10月31日前将至少10套基础环运抵风场,全部基础环在2011年11月10日运抵风场，价格1.1万元/吨。具体交付要求遵照《技术协议》，具体付款方式另见塔筒采购合同,相关合同双方在“十一”假期后十个工作日内签订。次日，双方签订了《技术协议》。之后，双方并未签订相关合同，仅就订立合同事宜发函进行了磋商。原二审判决认定新能钢结构公司与***电公司仅形成预约的意思表示，未形成事实承揽合同关系，并无不当。双方究竟形成预约关系或本约关系，应结合当事人的真实意思表示、合同文本内容的完整性以及当事人的履行行为等综合因素来进行判断。第一，涉案合同文件均是为将来订立本约合同而签订的文件。任务通知单中明确载明“相关合同双方在十一假期后十个工作日内签订”；2012年7月23日新能钢结构公司给***电公司的复函中载明“并承诺合同双方在十一假期后十个工作日内签订……但截止到目前为止还未签订合同也未支付任何款项……”；2012年9月12日新能钢结构公司给***电公司复函中载明“贵公司承诺在十一假期后十个工作日内签订合同。经我公司多次催办均未果……”；技术协议第1.9条约定：“本技术协议及买方提供的图纸作为订货合同的附件……”。从以上内容分析可知，本案的任务通知单明确包含了将来在一定期限内订立合同的表述，双方亦通过往来函件中的表述认可了任务通知单中约定签订的合同并未签订。涉案合同、函件等均是在条件尚未成熟时为锁定交易而进行的磋商与谈判，双方仅对将来签订合同达成了合意，并未就塔筒供货关系形成合意。第二，从涉案合同内容的完整性来看，双方并未就塔筒供货的具体权利义务达成全部合意。涉案协议中仅有基础环数量及单价的约定，而对于付款方式、塔筒规格、验收的标准和方法、履行期限等均未有明确约定。新能钢结构公司认为虽然报酬的支付及验收标准和方法未有明确约定，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，双方关于塔筒的内容达成了承揽合同合意，存在承揽合同关系。本院认为，涉案协议的内容虽能够明确当事人的名称、标的和数量，但双方当事人明确约定将来一定期限内订立合同，在此情况下，需要通过订立本约以明确未决的权利义务，而非适用上述司法解释认为成立本约，再以客观因素推导或解释合同条款，否则将有违当事人预约的真实意思表示。第三，涉案合同并不具备全部履行条件。新能钢结构公司并未提供充分的证据证明***电公司向其下达了塔筒生产的任务通知单以及按照技术协议提供相关技术图纸，亦不能证明***电公司的技术人员进行了检测和试验。新能钢结构公司也未提供关键技术节点经***电公司技术人员签字的证据以及涉案《产品质量证明书》。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，新能钢结构公司虽然为订立合同而进行了材料采购以及前期生产等准备工作，但在***电公司未提供图纸亦未下达生产指令，也未进行检测试验的情况下，并不具备全部履行涉案塔筒供货合同的条件。第四，（2014）民一终字第26号民事裁定书认定的事实并不能直接作为本案成立承揽合同关系的依据。（2014）民一终字第26号民事裁定书系新能钢结构公司起诉***电公司承揽合同纠纷管辖权异议纠纷案件，是本案关联案件。该案主要解决的是新疆高院是否有本案管辖权的问题。虽然该裁定书认定双方间存在承揽合同关系，但该认定并不能直接作为本案的定案依据。该裁定书的表述是对双方法律关系性质的认定，而非确认双方存在本约的合同关系，与本案的认定并无冲突。

预约合同成立后，双方均应遵守合同约定的订立本约的义务。新能钢结构公司为订立合同积极进行了准备工作，存在相应的损失，***电公司未能遵守承诺在规定日期内订立合同，具有过错并应承担一定的损害赔偿责任。涉案合同因约定的合同最终无法订立，应予解除。但新能钢结构公司未在本案中提出解除预约合同的诉讼请求，原二审判决对其要求确认加工承揽合同解除的诉讼请求因合同未签订而未予支持，并无不当。对于损失数额的认定，新能钢结构公司委托新疆宏昌天圆有限责任会计事务所及新疆嘉思特价格评估有限公司进行了专项审核及市场评估。二审判决在综合考虑各方当事人过错、合同约定的具体内容、新能钢结构公司的履行行为等因素的基础上，判决支持了25套基础环的代用损失565700元，具有事实及法律依据。由于新能钢结构公司认为本案成立承揽合同关系，并提出了要求赔偿履行合同损失的诉讼请求，并未就违反预约合同的违约责任提出主张，二审判决对新能钢结构公司可以就违反预约合同的损失另行主张予以释明，并非折中的处理方式，而是遵守“不诉不理”的基本原则作出的判定。

综上，新能钢结构公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回新疆新能钢结构有限责任公司的再审申请。

审判长　　贾劲松

审判员　　孙祥壮

审判员　　何　波

二〇一八年九月十二日

书记员　　张　娜