天津永兴和利园林工程有限公司
原告某某廷诉被告天津鑫泰鼎实投资发展有限公司及第三人天津永兴和利园林工程有限公司,第三人某某建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
天津市第二中级人民法院
民事裁定书
（2013）二中民四初字第30号
原告***，男。
委托代理人***，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
委托代理人***，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
被告天津鑫泰鼎实投资发展有限公司，住所地天津市津南区北闸口镇政府院内。
法定代表人马姗姗，董事长。
委托代理人翟习羊，天津星泽律师事务所律师。
委托代理人***，天津星泽律师事务所律师。
第三人天津**和利园林工程有限公司，住所地天津市津南区北闸口电子工业园区396号。
法定代表人***，总经理。
委托代理滕奉季，该公司职员。
第三人***，男。
委托代理人***，天津瀚洋律师事务所律师。
原告**廷诉被告天津鑫泰鼎实投资发展有限公司及第三人天津**和利园林工程有限公司，第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院依法进行了审理，现已审理终结。
原告***诉称，原告与被告天津鑫泰鼎实投资发展有限公司（以下简称“鑫泰鼎实公司”）系建设工程施工合同关系，原告系承包方，被告系发包方。根据行业交易习惯，原、被告就上述建设工程施工合同约定，由原告垫付全部费用进场施工后补签书面合同。2012年7月18日，原、被告双方及天津**和利园林工程有限公司（以下简称“**和利公司”）等补签书面建设工程施工合同。合同及附件中约定，被告发包津南区北闸口示范镇A、B地地块园林景观绿化工程，原告承包其中A、B地地块园林景观工程。原告如约履行合同义务，经被告及天津市南华建设监理有限公司监理确认，结算价款共计人民币16348525元。后，经原告多次向被告催要合同款，被告给付原告4300000元后，余款12048525元无故不再履行，原告多次索要未果，故成讼。请求：1、判令被告给付原告工程款12048525元；2、判令被告按照中国人民银行同期同类贷款利率的上限给付原告欠付工程款的利息，自2012年5月21日起至实际支付之日止；3、本案诉讼费用、鉴定费由被告承担。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
根据在案证据，2012年7月18日，鑫泰鼎实公司为发包方，**和利公司为承包方，双方签订《天津市建设工程施工合同》。在合同末页，**和利公司公章下，***、***、***、***等四人签字。本案诉争关系是鑫泰鼎实公司为发包人，**和利公司为承包人，后又肢解分包给***、***及案外人***、***。***提供的《工程量清单竣工结算价》、施工《签证单》及各项目《汇总表》上，均加盖**和利公司公章。鉴于涉案工程的合同双方为鑫泰鼎实公司与**和利公司，***、***又属于分包关系，***与鑫泰鼎实不具有直接的合同关系，现***作为实际施工人，直接向发包人鑫泰鼎实公司主张工程款没有法律依据。根据上述法律规定，原告作为实际施工人应向与其有直接合同关系的**和利公司主张权利，发包方鑫泰鼎实公司只在所欠承包方工程款范围内对实际施工人承担责任，而本案原告***明确表示不向**和利公司主张权利，故其起诉缺乏法律依据。另外，本案原告***举证所证明施工范围与第三人***举证所证明施工范围为同一分包内容，为合作施工人，在现有证据不能区分两方实际工程量的情况下，***向发包方主张其施工的工程款，条件尚未成就。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，裁定如下：
驳回原告***的起诉。
案件受理费94091元，退还原告***。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。
审判长索世宁
审判员王新
人民陪审员***
二〇一四年八月六日
书记员***
速录员***
