程福和、张印与某某、乌兰浩特市建华建筑工程有限责任公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区兴安盟中级人民法院

民事判决书

（2017）内22民终468号

上诉人（一审原告）：**和，男，1967年2月28日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。

委托诉讼代理人：***，内蒙古圣泉律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：**，男，1966年4月28日出生，汉族，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。

委托诉讼代理人：**，内蒙古矩成律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，1968年1月9日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区。

委托诉讼代理人：尉迟加信，内蒙古矩成律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）乌兰浩特市建华建筑工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市普惠西街。

法定代表人：***，该公司总经理。

被上诉人（一审被告）乌兰哈达镇人民政府，住所地：内蒙古兴安盟乌兰浩特市乌兰哈达镇。

法定代表人：***，该镇镇长。

上诉人**和因与上诉人**、被上诉人***、乌兰浩特市建华建筑工程有限责任公司（以下简称建华公司）、乌兰哈达镇人民政府提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2016）内2201民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**和的委托诉讼代理人***，上诉人**的委托诉讼代理人**，被上诉人***的委托诉讼代理人尉迟加信到庭参加诉讼。被上诉人建华公司、乌兰哈达镇人民政府经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**和上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。**和受雇于***，虽然***一审提交了与**的承揽合同，但该粉刷工程仅仅是工程款4000元的小工程，这样的工程仅需两人即可完成。***的承揽合同不符合市场规律，是推卸责任的手段，***才是真正的雇主，建华公司作为挂靠单位应承担连带赔偿责任。2、一审判决适用法律不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是关于个人形成劳务关系受损害的法律依据，本案是雇佣关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。3、本案上诉人**和无过错。**和所使用的梯子是完好无损的，已经尽到了安全防范义务，上诉人无过错。

**辩称，不同意**和的上诉请求，**与**和为合伙关系，不是雇佣关系，**和在劳动中因自身原因摔伤，与***因果关系，根据最高人民法院关于合伙人员在从事工作中受伤是否赔偿的司法解释，合伙人在受益范围内给予经济补偿，我方不应承担侵权赔偿责任。

***辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。工程大小与是否为合伙关系无关，本案为粉刷劳务不需要资质，**与**和是合伙关系，**和后加入与**合伙工作，其所受伤害应由自身承担。

**上诉请求：依法撤销一审判决第一项，予以改判。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律不当。本案存在两个法律关系，即**和与**内部系合伙关系，而**和、**与**民系承揽关系，而一审法院认定**和与**存在雇佣关系属于认定事实错误。根据**和一审诉讼请求事项及事实和理由，能够证实**和同意并认可与**之间不存在雇佣关系，双方实际为合伙关系。如果是雇佣关系，**和就不会主张与***之间存在雇佣关系，而是直接将**列为本案被告，要求**赔偿其损失，所以**和已经明确自认与**之间系合伙关系。2、一审庭审时***提交的录音证据证实，**和承认与**系合伙关系，本案承揽费4000元，**和已经收到**2000元，亦能证明双方系合伙关系，如果是雇佣关系，雇主不可能与雇员平均分配利润。以上事实及证据均能证实**和与**系合伙关系。此外，本案属单方的意外人身损害事件，不属于交通事故侵权案件，**和为农业户籍，但一审按照城镇标准计算赔偿款，属适用法律不当。对一审判决残疾赔偿金及误工费有异议，其他赔偿项目无异议。

**和辩称，不同意**的上诉请求，一审法院适用法律正确，应予维持原判。**和受伤期间**曾送来劳务费2000元，有收条，钱数与是否为合伙关系无关，一审中我方提交村委会出具证明和常年在外务工证明，一审认定残疾赔偿金与误工费正确。

***辩称，一审认定误工费与残疾赔偿金不合理，无法证明**和常年在城镇工作，**上诉请求合法。

建华公司、乌兰哈达镇人民政府未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

**和向一审法院起诉请求：判令***、建华公司、乌兰哈达镇人民政府赔偿费用共计147916.30元。（医疗费35288.30元、护理费110元×27天=2970元，伙食费100元×27天=2700元、误工费110元×262天=28820元、残疾赔偿金61188元、鉴定费2300元，二次手术费13000元，二次手术护理费110元×15天=1650元）。

一审法院认定事实：**和与***姑表兄弟关系。2015年8月10日，乌兰哈达镇人民政府与建华公司签订《三合村朝鲜族特色村寨房屋改造项目工程承包合同》，乌兰哈达镇人民政府将改造工程承包给建华公司施工，***挂靠建华公司从事房屋屋顶及外墙面改造施工工作。2015年10月1日，***与**签订《三合村墙体粉刷劳务承揽协议书》，将三合村民房墙体粉刷工程以4000元的价格承揽给**施工。合同签订后，**与**和协商，雇佣**和共同从事粉刷，劳务费每人2000元。2015年10月22日，**和登上梯子到民房上进行粉刷，粉刷完毕后坐在房子上准备下梯子时，梯子突然下滑，导致**和从房屋顶上摔到地面受伤，受伤当日入住乌兰浩特市人民医院住院治疗，经诊断为右股骨粗隆间粉碎骨折、右大腿软组织挫伤。**和住院治疗27天，护理级别为二级护理，支付医疗费35288.30元（门诊费395.33元+住院费34892.97元）。出院医嘱为继续抗炎、对症治疗，股四头肌等长收缩运动训练，屈曲髋关节，膝关节锻炼，定期门诊复查。因未得到赔偿，**和诉至法院，要求赔偿各项损失合计45578.30元。在诉讼过程中，该院根据***的申请，追加**为第三人，参加诉讼。2016年6月7日，**和申请对其伤残等级、二次手术费用进行鉴定。经法院委托，吉林仁合司法鉴定所做出司法鉴定意见书，意见为：**和伤残等级为十级，二次手术费约需人民币13000元左右，**和支付鉴定费2000元。**和变更诉讼请求，要求赔偿医疗费35288.30元、护理费2970元（110元/天×27天）、伙食补助费2700元（100元/天×27天）、误工费28820元（110元/天×262天）、伤残赔偿金61188元，二次手术费13000元、二次手术护理费1650元（110元/天×15天），鉴定费2300元，以上合计147916.30元。另查明，乌兰哈达镇人民政府已按照《三合村朝鲜族特色村寨房屋改造项目工程承包合同》约定给付完毕工程款。**承揽的粉刷工程完工后，***给付**粉刷费用4000元，**给付**和粉刷费用2000元。以上事实，有**和提交的住院病历、诊断证明书、门诊费票据、住院费票据，鉴定意见书、鉴定费票据；***提交的《三合村墙体粉刷劳务承揽协议书》、收到条、**与**和的录音证据，乌兰哈达镇人民政府提交的记账凭证、入账通知书、收据、《三合村朝鲜族特色村寨房屋改造项目工程承包合同》、网上打印的建华公司的建筑资质等证据予以证实。

一审法院认为，**向***承揽粉刷工程，雇佣**和从事粉刷工作，**和与**之间已经形成雇佣关系。**和在从事粉刷过程中从房顶上下梯子时因梯子下滑导致摔到地面后受伤，**作为雇主，对雇员的劳务活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，对**和受到的伤害应承担一定的责任。**和作为为从事粉刷工作的雇员，应有安全防范意识，应当在下梯子前对梯子进行检查，确保梯子能够安全使用，以保障自身安全。但其疏忽观察，遭受人身损害，自己过错较大，应承担主要责任，该院酌定**对**和损失合理部分承担30%的赔偿责任。**辩驳其与**和合伙承包粉刷工程，但未提供双方合伙的证据，该院不予认定。乌兰哈达镇人民政府将工程发包给具有建设资质的建华公司，不存在过错，不承担赔偿责任。***挂靠建华公司对工程进行施工，将工程承揽给第三人**，虽然形式上是以个人的名义与**签订的承揽合同，但完工后***将工程款给付完毕，该承揽合同已实际履行完毕。**和要求的医疗费35288.30元、护理费2970元、伙食补助费2700元、伤残赔偿金61188元，二次手术费13000元、鉴定费2300元，符合法律规定，予以认定。**和要求的误工费应给付至评残前一日（2015年10月22日至2016年6月6日，共计229天），误工费为25190元（110元/天×229天）。以上合理损失合计142636.30元。**和要求的二次手术护理费1650元，不符合法律规定，不予维护。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、***判决生效后十日内赔偿**和42790.89（142636.30×30%）元。二、驳回**和的其他诉讼请求。案件受理费1629元（已减半收取），由**和负担1212元，**负担417元。

本院二审期间，当事人均未提供新证据，二审经审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，结合当事人的上诉请求及本案事实，本案的争议焦点为：一、本案上诉人**和的损失责任应如何划分；二、一审判决认定残疾赔偿金、误工费是否适当。

关于焦点一，乌兰哈达镇人民政府与建华公司签订《三合村朝鲜族特色村寨房屋改造项目工程承包合同》，将改造工程承包给建华公司施工，***挂靠建华公司从事房屋屋顶及外墙面改造施工。此后，***与**签订《三合村墙体粉刷劳务承揽协议书》，将三合村民房墙体粉刷工程承揽给**。合同签订后，**与**和协商，雇佣**和共同粉刷。**和在完成部分粉刷工作后，从高处下梯子时突然下滑，摔到地面受伤。当事人各方对于**和受伤过程、住院治疗、鉴定等内容均无异议。**作为接受劳务一方，对于提供劳务者从事高处作业活动应负有安全保障义务，其未尽到充分的安全保护义务，存在过错，对**和受到的伤害应承担一定的责任。**和作为完全行为能力人，在工作中应具有安全防范意识，保障自身安全，但其疏忽观察，遭受人身损害，自身过错较大，一审法院酌定**对**和损失合理部分承担30%的赔偿责任并无不当。**上诉主张其与**和合伙承包粉刷工程，但未提供双方合伙的充分证据，本院不予支持。乌兰哈达镇人民政府将工程发包给具有建设资质的建华公司，不存在过错，在本案中不承担赔偿责任。***挂靠建华公司，将粉刷项目承揽给**，***与**签订的《三合村墙体粉刷劳务承揽协议书》约定”：如发生安全事故，乙方（**）承担全部责任”，完工后***已将工程款给付完毕。基于此一审判决认定***、建华公司在本案中不承担赔偿责任亦无不当。

关于焦点二，**和虽为农村居民户籍，但其常年外出打工，诉讼中亦提供了常年在外务工相关证明，一审判决根据当地实际情况认定残疾赔偿金与误工费赔偿标准并无不当。**的该项请求本院不予支持。综上，**与**和的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4150元，由**和负担3258元，由**负担892元。

本判决为终审判决。

审 判 长  **

代理审判员  ***

代理审判员  **

二〇一七年六月二十日

书 记 员  于颖