***与四川中资建设工程有限公司、**建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

四川省泸州市龙马潭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0504民初4676号 原告（反诉被告）：***，男，汉族，1968年5月17日出生，户籍所在地四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：杨坤灿，泸州市龙马潭区**法律服务所法律服务工作者。 被告（反诉原告）：四川中资建设工程有限公司，住所地四川省泸州市纳溪区天仙镇银罗村四社，统一社会信用代码91510503098556751H。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，四川中豪（泸州）律师事务所律师。 被告：**，男，汉族，1979年2月13日出生，户籍所在地四川省泸州市纳溪区。 原告***与被告四川中资建设工程有限公司（以下简称中资公司）、**建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，被告中资公司提起反诉，本院公开开庭合并审理了本案。原告***及委托诉讼代理人杨坤灿、被告中资公司委托诉讼代理人***、被告**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告连带支付原告工程款1093065.37元及资金占用利息（以1093065.37元为基数，自2017年9月6日起按年利率6%计算至款清之日止）；2.由被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，原告***增加一项诉讼请求：请求判令被告向原告立即退还工程保证金46万元。事实和理由：2016年5月12日，原告***与被告**签订《工程项目施工内部承包责任合同》，约定将被告中资公司承包的位于泸州市龙马潭区××镇的“**项目天生桥聚居点”工程分包给原告***施工，原告向被告缴纳了工程保证金46万元。2017年9月5日，原告***将上述承包工程完工后交付业主方，经双方结算，案涉工程总价款为6172065.37元。被告仅向原告支付了5079000元工程款后，扣减税收后，被告至今尚欠工程款1093065.37元未支付。另外，因案涉工程系被告中资公司从泸州立新房地产开发有限公司（泸州天泰房地产开发有限公司）处招标取得，随即分包给原告进行施工的行为违背了法律法规的强制性规定，属无效行为，故被告收取原告管理费的行为也是无效的，应退还给原告。虽然《工程项目施工内部承包责任合同》是被告**的名义签订的，但从合同订立时的情形看，被告**系代表被告中资公司的职务行为，根据合同相对性原则及合同的实际履行情况，被告中资公司与**应对原告***应得的工程款承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 被告中资公司（反诉原告）辩称，案涉工程系我公司承包施工，现已经完工，但并未办理结算，我公司已经支付了5079000元给***，且双方签订的《工程项目施工内部承包责任合同》明确约定了管理费、税费等相关费用，***应将我公司多支付的费用予以退还，请法庭驳回原告***的诉讼请求。 被告**辩称，我与原告***签订《工程项目施工内部承包责任合同》系作为被告中资公司法定代表人履行职务的行为，不应承担连带支付工程款的责任；另外原告******有工程款未支付，没有事实依据，请驳回原告***的诉讼请求。 反诉原告中资公司（本诉被告）反诉请求：1.判令反诉被告***退还反诉原告工程款、综合税费、管理费用、检测费、审计费等费用共计733538.41元；2.由反诉被告***承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年12月5日，反诉原告中资公司从泸州市龙马潭区天泰投资有限公司处承接“**乡建设用地增减挂钩（土地坳、狗爬坳、天生桥）试点项目集中居住点总包工程”，该工程已于2017年6月15日竣工，并于2019年4月24日办理结算，上述三个居住点项目总包工程价款为22353732.53元，其中天生桥聚居点的工程政府审计为6172065.37元，按照合同约定，工程款应按照“15定额”、“13计价规范”的基础上下浮5.02%作为结算总额，并应预留5%的质保金，还有扣减相应的综合税费、管理费用、检测费、审增费等费用，故案涉项目应付工程款为4345461.59元。2016年5月12日，双方签订《内部项目承包协议书》，约定由***负责**项目天生桥聚居点的施工，计价方式按照主合同执行，同时约定了***应承担的税费、管理费等费用的支付方式，截止起诉之日，中资公司已经支付了***工程款5079000元，故诉至法院请求判令***退还不当得利，望法院判如反诉所请。 反诉被告***辩称，我与反诉原告签订的《工程项目施工内部承包责任合同》无效，案涉工程项目的审计金额6172065.37元减去中资公司已经支付的5079000元，剩余的1093065.37元未支付，故被告中资公司的反诉请求没有事实和法律依据。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2015年12月5日，泸州市龙马潭区天泰投资有限公司（发包人）与中资公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定将***双挂钩试点项目狗爬坳、天生桥及土地坳集居点工程发包给中资公司施工，计价方式为：按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015）、《四川省工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及配套文件和财政评审价计价，承包人在结算时，按政府的竣工结算总价基础上下浮5.02%作为结算总额（其中：拆旧复垦工程、未计价材料及按实核价类不参与让利），材料价格参照施工期间的信息价（信息价来源按政府确定的《四川工程造价信息》为准）；安全措施费、文明施工费、临时设施费计算办法：与政府竣工结算总价基础上下浮5.02%作为与承包人的结算依据；发包人在付款时承包人需要提供合规合法有效的发票；合同价款：***双挂钩三个集居点建筑面积约21594㎡，暂定合同总价约2483.31万元，结算金额以政府审定的竣工结算为准；工程款支付方式和时间：工程竣工验收合格一个月内，支付已完成产值的50%进度款，提供完整的结算资料后经政府审计结算完毕三个月以内，支付至工程总价款的70%，政府对项目整体验收合格一年后的三个月以内支付余款，扣除结算总价款5%的质保金（不计息）；承包人在合同签订时向发包人缴纳合同总价款5%的履约保证金（不计利息），履约保证金在主体工程完工验收后一个月内支付50%的履约保证金，竣工资料完善后，经发包人签字确认后退还余款，支付工程款前，投标人应开具合法的工程发票，招标人将工程款支付到指定账户，如果由于承包人没有履行自己的纳税、缴费义务而致使发包人遭受经济损失的，发包人有权从支付承包人的款项中直接扣除相应的损失金额；质量保修：本工程质量保修金额为工程结算总价的5%，竣工验收合格满第一年后退还保修总金额的30%，保修期再满第二年后退还保修总金额的30%，竣工验收合格第五年满确认后一个月内将剩余部分保修金全部退还给承包人[以上金额均应扣除由施工单位承担而发包人先行垫付的维修款、违约金、赔偿金（如有）]，质保金不计息；发包人因故不能按期支付工程款时，按中国人民银行公布的同期贷款年利率计算利息支付违约金等内容。 2016年5月12日，中资公司法定代表人**（甲方）与***（乙方）签订《工程项目施工内部承包责任合同》，约定将上述**项目天生桥集居点工程分包给***施工，合同造价约1000万元，计价方式按金晨建筑工程有限公司签约合同执行，本工程项目建设实行独立核算、自负盈亏，由乙方为项目负责人，对该工程项目建设的进度、工程质量、安全生产等全权负责，由中资公司制定《工程项目建设实施管理办法》和《工程项目施工组织计划》；在执行项目《建设工程施工合同》过程中，中资公司有权对工程项目实施的进度、质量、安全和资金运行等状况进行定期或不定期检查，发现问题，限期整改；根据工程项目建设的实际和需要，中资公司不定期派人到施工现场督促和检查等；各种税费及上交税后利润（管理费）标准及办法：管理费按一次性包干价75万元收取；工程款的管理：建设单位拨付的工程款必须进入公司账户，再转入到该项目负责人的专用资金账户，做到专款专用；各种税费上交按照四川金晨建筑工程有限公司合同约定执行；同时对工程质量要求、施工管理、安全文明施工要求、劳务管理、财务管理、工程保修、履约保证等事项进行了约定。 上述合同签订后，原告***组织人员对**项目天生桥集居点工程项目进行施工。合同所约定的**乡城乡建设用地增减挂钩试点项目农民集居点工程项目是以财政资金建设的农民集中聚居点及拆旧复垦工程，其中第一部分采取由泸州市龙马潭区国有资产管理中心作为业主的BT模式建设，该部分由泸州市龙马潭区天泰投资有限公司（发包方）与中资公司（承包方）签订《建设工程施工合同》进行施工；第二部分为终止BT协议后，由***人民政府作为建设单位，泸州临港产业建设有限公司作为施工单位继续实施剩余内容。2016年9月9日，***向中资公司法定代表人**支付了的履约保证金35万元。2017年1月，泸州市龙马潭区人民政府五届第一次常务会议通过《关于终止龙马潭区**乡城乡建设用地增减挂钩试点项目实施协议的协议》后，泸州市龙马潭区天泰投资有限公司、中资公司、***等退出案涉工程项目的施工。2017年4月15日，经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位及监理单位等验收确认由泸州市龙马潭区天泰投资有限公司负责建设已完工的***双挂钩项目天生桥聚居点工程质量验收合格。2018年12月4日，经泸州市龙马潭区政府投资审计服务中心委托四川华信工程造价咨询事务所审定泸州市龙马潭区天泰投资有限公司发生金额为28309290.85元，其中由***负责施工的**项目天生桥集居点工程款审计金额为6172065.37元。2019年4月29日，经泸州市龙马潭区天泰投资有限公司与中资公司核算，完成合同总价款为25047532.35元，完成合同下浮5.02%价款为23790146.23元，按补充合同约定四川金晨建筑工程有限公司1%管理费237901.46元，前期打围按50%计算为22000元，故双方结算工程价款为23530244.77元，扣除预留5%质保金1176512.24元，实付款22353732.53元；被告中资公司按工程价款的3%向泸州市龙马潭区天泰投资有限公司开具增值税普通发票。截至起诉前，中资公司向***已经支付**项目天生桥集居点工程5079000元。 同时查明，被告中资公司具有建筑工程施工总承包叁级、市政公用工程施工总承包叁级、钢结构工程专业承包叁级、环保工程专业承包叁级资质；2015年12月5日，泸州市龙马潭区天泰投资有限公司与中资公司、四川今晨建筑工程有限公司签订《三方协议书》，载明经三方共同协商达成一致，就**项目于2015年12月5日签署的《***双挂钩试点项目狗爬坳、天生桥及土地坳集居点土建初装饰、室内外安装、景观绿化、红线内道路、室内附属工程、室外附属工程、折旧复垦建设工程施工合同》中的原承包人四川金晨建筑工程有限公司现变更为中资公司，由中资公司履行本项目原施工合同的所有权利和义务，四川金晨建筑工程有限公司收取本项目前期管理费1%（计算基数为：政府竣工结算总价的1%），不再履行原合同的权利义务；待竣工结算后，由泸州市龙马潭区天泰投资有限公司扣除本项目前期管理费1%。 以上事实有原、被告提供的公司营业执照、建筑企业资质证书、《建设工程施工合同》、《工程项目施工内部承包责任合同》、《结算协议书》、《三方协议书》、领款单、借支单及收据、泸州市龙马潭区人民政府五届第一次常务会议纪要、《竣工验收报告》、履约保证金的收据及转款凭证、《审核意见书》、增值税普通发票及原、被告的当庭**等证据在案佐证，并经庭审质证，本院对上述证据依法予以采信，对上述事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，综合归纳双方当事人本诉、反诉的诉辩意见及当庭**，本案的争议焦点为：一、《建设工程施工合同》及《工程项目施工内部承包责任合同》的效力如何认定；二、案涉项目工程价款和利息的确定；三、**是否承担连带支付责任。针对以上争议焦点，本院作如下评述： 一、《建设工程施工合同》及《工程项目施工内部承包责任合同》的效力如何认定。 依据《建设工程质量管理条例》第七十八条和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。但从本案《三方协议书》载明的内容来看，四川金晨建筑工程有限公司将其因承包**乡城乡建设用地增减挂钩试点项目农民集居点工程所取得的权利义务全部转让给被告中资公司履行，其退出案涉工程项目的施工、管理及结算，由被告中资公司另行与泸州市龙马潭区天泰投资有限公司签订《建设工程施工合同》，从此四川金晨建筑工程有限公司不再具有案涉工程项目的施工人或转包人身份，该转让行为更符合《中华人民共和国合同法》第八十八条规定的合同概括转让特征，且经发包人泸州市龙马潭区天泰投资有限公司同意，本院确认由被告中资公司受让四川金晨建筑工程有限公司在《建设工程施工合同》中权利义务的转让行为有效，故中资公司与泸州市龙马潭区天泰投资有限公司签订《建设工程施工合同》合法有效，对各方当事人均具有法律效力。另外，中资公司法定代表人**与***于2016年5月12日签订的《工程项目施工内部承包责任合同》，实际为中资公司将其承包取得的**项目天生桥集居点工程分包给不具有相应建筑企业资质的***施工，双方签订的《工程项目施工内部承包责任合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。 二、案涉项目工程价款和利息的确定。 首先，根据庭审查明的事实，***为**项目天生桥集居点工程的具体施工人，本案讼争的工程于2017年4月15日竣工验收合格后并移交**乡人民政府使用至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中，中资公司法定代表人**与***签订的《工程项目施工内部承包责任合同》约定工程计价方式按金晨建筑工程有限公司签约合同执行，原、被告一致确认由***负责施工的**项目天生桥集居点项目工程款审计金额为6172065.37元，故参照《建设工程施工合同》、《工程项目施工内部承包责任合同》中关于工程价款结算的约定，案涉项目工程价款为6172065.37元×（1-下浮5.02%）≈5862227元。 其次，（1）关于管理费的数额及是否计取的问题，参照《工程项目施工内部承包责任合同》约定，合同签订时案涉**项目天生桥集居点项目工程造价约1000万元，管理费一次性包干价收取75万元。虽然《工程项目施工内部承包责任合同》无效，但中资公司在***施工过程中进行了一定程度上的部分施工管理和组织工作，该费用实际系被告中资公司为履行合同所发生的必需开支，属于原、被告关于工程价款结算的一部分，其要求***参照原约定支付管理费，应予以支持；综合原、被告均中途退出案涉项目施工的实际情况，从公平原则考虑，酌情认定被告中资公司按照工程价款的4%收取管理费234489.08元（5862227元×4%）；（2）关于税费是否计收的问题，被告中资公司按照《建设工程施工合同》要求向泸州市龙马潭区天泰投资有限公司提供了案涉工程价款的增值税普通发票，主张为代扣的税款；根据《建设工程施工合同》约定，由承包人在收取工程款时提供合法有效发票，庭审时***亦对中资公司代扣工程款税费的行为予以认可，故应从中资公司应付***的案涉工程价款中按实际缴纳税率3%予以扣减税费175866.81元（5862227元×3%）；（3）关于审增费用、检测费用、安全文明施工费和规费等费用是否计收问题，《建设工程施工合同》中并没有关于审增费用、检测费用、安全文明施工费和规费等费用另行计算及扣除的相关约定，中资公司与泸州市龙马潭区天泰投资有限公司进行工程价款的结算时也没有扣除上述费用，虽然中资公司提供了审增费、检测费的收据，但中资公司的该项反诉请求，没有合同及法律依据，依法不予支持；（4）关于质保金的返还问题，根据《建设工程施工合同》中关于案涉工程质量保修的相关规定，在支付剩余工程款时需要扣除总价款的5%作为案涉项目的工程质量保修金，自竣工验收合格之日起至今，质保期已届满3年尚未满五年，故应返还的质保金金额为5862227元×5%×60%≈175866.81元，剩余40%的质保金117244.54元待剩余质保期限届满后，由原告***另行主张；（5）关于履约保证金的返还问题，被告中资公司认可收取案涉工程项目履约保证金35万元，根据《建设工程施工合同》约定，履约保证金应在竣工资料完善后，经发包人签字确认后退还，现工程已经验收合格并交付使用，原告***主张被告中资公司应返还履约保证金35万元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院依法予以支持；（6）关于逾期支付工程款的资金占用利息问题，被告中资公司应支付原告***的工程款为5862227元，扣减已支付的工程款5079000元，品迭上述原告***应支付的管理费234489.08元、代缴增值税175866.81元、应继续保留质保金117244.54元后，尚欠剩余工程款255626.57元；根据《建设工程施工合同》关于工程款支付方式及付款时间的约定，被告中资公司最迟应于2018年7月15日之前支付剩余工程款255626.57元（其中包含应于2019年4月15日退还的质保金5862227元×5%×30%≈87933.4元）；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，被告中资公司应分别以173693.17元为基数，自2018年7月15日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算资金占用利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以87933.4元为基数，自2019年4月16日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算资金占用利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，被告中资公司应退还原告***履约保证金35万元、应支付原告***剩余工程款173693.17元及资金占用利息（以173693.17元为基数，自2018年7月15日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算资金占用利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、应退还质保金87933.4元及资金占用利息（以87933.4元为基数，自2019年4月16日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算资金占用利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、**是否承担连带支付责任。 根据庭审查明的事实，被告**系中资公司的时任法定代表人，其参与了案涉工程的合同签订、施工管理及结算等事宜，且**乡城乡建设用地增减挂钩试点项目农民集居点工程系被告中资公司从泸州市龙马潭区天泰投资有限公司处承包所得，故**与***签订《工程项目施工内部承包责任合同》，实为代中资公司履行职务行为，故其相应的法律后果应由被告中资公司承担，原告***主张要求被告**对上述工程款支付承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，本院依法不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，判决如下： 一、本诉被告四川中资建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告***剩余工程款173693.17元及资金占用利息（以173693.17元为基数，自2018年7月15日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算资金占用利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、本诉被告四川中资建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内退还本诉原告***质保金87933.4元及资金占用利息（以87933.4元为基数，自2019年4月16日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算资金占用利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、本诉被告四川中资建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内退还本诉原告***履约保证金35万元； 四、驳回本诉原告***的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告四川中资建设工程有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费20254元，减半收取10127元，财产保全费5000元；反诉案件受理费11136元，减半收取5568元，财产保全费4188元；合计24883元，由原告***负担10202元、被告四川中资建设工程有限公司负担14681元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二〇年十二月三十日 书记员　　***