某某、信阳泰安房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省信阳市平桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫1503民初417号 原告（反诉被告）：**，男，汉族，1983年1月17日生，户籍地河南省信阳市浉河区东方红大道57号附7号，身份证号413001198301170516。 委托诉讼代理人：**，河南涵信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南涵信律师事务所律师。 被告（反诉原告）：信阳泰安房地产开发有限公司，地址信阳市羊山新区前进办事处***一组，统一社会信用代码91411500725841878K。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系河南上品律师事务所律师。 委托诉讼代理人:**，公司员工。 第三人：***鑫电力工程有限公司，住所地信阳市平桥区平桥村十组019号1号楼12层，统一社会信用代码91411503068773436A。 法定代表人：***，公司董事长。 原告（反诉被告）**诉被告（反诉原告）信阳泰安房地产开发有限公司、第三人***鑫电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月15日决定受理后，依法适用简易程序，于2021年3月5日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）**及其委托诉讼代理人**，被告（反诉原告）信阳泰安房地产开发有限公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加了诉讼，第三人***鑫电力工程有限公司经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出以下诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告支付拖欠原告的工程款107.4万元；2、请求人民法院依法判令被告支付因违约需承担的违约金24.4万元（按合同总金额的10%计算）；3、判令被告支付欠款利息，以107.4万元为基数、按同期贷款利息3.85%从2018年8月底计算至2021年2月底欠款利息为89589.5元；4、判令被告支付原告50.4万元损失，拖欠工程款期间原告对外以月利率3分借款60万元，从2018年8月计算至2021年2月底。5、本案的诉讼费用由被告承担。事实及理由：2014年6月6日原告**与被告信阳泰安房地产开发有限公司就被告新建的信阳泰安·新城国际住宅小区配电工程项目进行协商，协商一致后签订了信阳泰安·新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书。协议对项目建设内容、价款支付方式及违约金等进行了约定。2017年6月29日为了进一步明确双方的权利义务关系，原、被告签订了补充协议，约定原告负责被告一期工程1、2号楼、二期工程5、6、7号楼的配电工程安装，工程总价款244万元，对工程款支付进度及比例也进行了约定，同时约定了被告延期付款应支付的滞纳金。因为协议没有约定施工工期，原告**依照被告小区主体工程进度及配电工程安装施工条件进行施工，于2019年1月信***电力建设集团有限责任公司对配电安装主体工程进行了验收，出具了竣工报告，原告于2019年4月全部完成协议项下的配电工程安装工作。另外，2018年12月份，依照被告方项目经理李方成的口头安排，让原告负责实施泰安·新城国际小区公共负荷低压线缆安装工程，供应商秦利占的材料到场后，几天后安装完毕，总价款34万元。上述两项施工项目共计工程款278万元，工程竣工前后，被告分八次共付工程款170.6万元，下欠107.4万元至今未付。被告信阳泰安房地产开发有限公司违背协议约定，在第二次支付工程款40%时就已经违约，原告虽多次与被告交涉，但被告依然我行我素。为了维护原告的合法经济权益，现依据《合同法》《民事诉讼法》的相关规定，依法诉请你院处理。 被告信阳泰安房地产开发有限公司辩称：本案应判决驳回**对答辩人的诉讼请求。一、**所称欠款107.4万元无任何依据，我公司已按进度支付工程款，**及星鑫公司未按照相关要求与我公司进行结算。（一）截至目前，我公司已拨付**1925299.2元，**未提供任何协议要求的发票。双方合同中明确指出，合同金额包含各项税费。**仅仅在2018年提供了价值约40万河南佳益电力工程有限公司的发票，与本工程毫无关联，我公司多次催促其提供发票和财务结算，**置之不理。（二）截至目前，**没有向我公司提交任何已完工程施工资料、结算资料、主张付款权利的申请等文件。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第34条规定，承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可依据民法典第509、577条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。答辩人在未收到**工程款发票时，可依法拒绝支付工程款。答辩人已多次要求**提供发票据实结算，但是**一直怠于履行该法定义务。同时，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定，工程完工后，承包方应当进行竣工结算并提交竣工结算文件，在合理时间内进行审计。我公司于2019年10月22日、2019年11月19日，2019年12月23日、2020年1月2日分别四次给**去函，都提到了关于工程款结算的问题、财务发票等问题，却未得到答复。综上，**并未就已履行合同内容和实际完成内容进行工程结算，也并未提交相关施工资料、完善财务手续，请贵院驳回其支付工程款的请求。二、关于**诉称2018年12月份的34万元工程款包含在合同约定工程范围及244万元工程款内。（一）李方成系涉案工程部负责人，全面负责管理小区施工。其已声明**诉称的34万元工程及工程款属于合同工程范围内。根据2014年合同第三条可知，**负责的工程范围系从上级公共电源接入点到住户电表箱，也就是入户之前的配电设备安装均属于**工程范围，那么其诉称“小区公共负荷低压线缆安装工程”当然包含在合同工程范围内。（二）根据**提供的4*185纯铜缆的买卖合同、证人、证言及施工图，该电缆施工时间为2018年12月7日，正是一期工程的施工时间，鉴于**未提供施工资料，为便于法庭理解，我方出具小区配电工程简易图表供理解，从图中，很明显看到，4*185纯铜电缆正是用于从上级公共电源接入一期配电设施，而小区仅有该处使用该型号电缆。（三）答辩人与**2014年及2017年两次合同均为固定包死价合同，除此之外，又分别于2018年9月26日签订了室外管沟协议、2019年1月8日配电房消防工程施工合同额外补充签协议，这两份合同均施工完毕及付款完毕。根据工程结算相关规定，固定总价合同结算方式应为合同价加变更签证等资料，但距今2年多，答辩人从未听到或收到关于该34万元变更增加的要求或联系函，根据财建【2004】369号文件第十条“工程设计变更确定14天内，设计变更设计工程价款调整的，由承包人向发包人提出....如未提出，则发包人自行决定是否调整...”的有关规定,从时效上，**已经丧失的提出变更申请的权利。无论从合同约定还是施工事实，以及法规条文的相关规定，**均无任何主张此笔电缆线工程款的依据，故法院应驳回其诉求。三、**是合同履行中的违约责任人，我公司作为合同守约方，保留对原告违约责任的追究，并另行主张。（一）答辩人于2017年9月14日完成2017年合同第三条3款的支付义务，那么**就在收款后立即实施后续工程，按照扣除合理订货周期1个月，**应在2017年10月14日左右将配电设备进场。但根据河南省高级人民法院民事裁定书（2020）豫民申2969号判决书法院审查中，“变压器、配电箱等主要设备进场时间为2018年9月29日”，违约近一年。同时根据2017年合同第三条4款约定，在2018年9月29日前，答辩人无需向**支付任何工程款，并且2014年合同、2017年合同均为**需垫付工程款的合同，并且答辩人和**的合同履行顺序为：**先将主要设备进场后，答辩人再向其支付第二笔工程款。但是从2017年9月14日以后，**多次以“父亲得癌症需要治疗”、“儿子在学校受伤”、“姓贾的工人母亲住院”等各种与合同和施工毫无关联的理由提前索要预付工程款，并千方百计以各种理由推脱提供第一笔总工程款的40%即97.6万元发票。答辩人为了督促其尽快施工，已提前支付其第二笔工程款中的755000元，提前支付比例为77.36%（755000元\976000元）。因此，答辩人不但没有违约，反而提前履行了合同义务。（二）根据**本人出具的***，2018年9月底一期完工。根据（2020）豫民申2969号民事判决书认定一期配电工程完工时间为2019年4月。**又违约近7个月。（三）根据河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3686号判决书内容，支持我公司关于继续履行双方协议的诉讼请求。我公司多次催促**进行接洽，并于2019年10月18日、2019年10月22日，2019年11月19日、2019年12月23日分别就关于工程款支付、施工进场等问题4次给星鑫公司、**去函，**置之不理，无任何口头回复、文字性的回复函，**已经构成了以明确行为不履行合约。综上，**已经严重侵害了我公司的权益，同时丧失商业信用，符合《中华人民共和国民典法》中我公司享用先履行抗辩权和不安履行抗辩权的情形。**未按约定进行履行合同，我公司有权利拒绝其相应的履行请求，并有权利采取适当措施，同时根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条（二）规定，在履行期限届满前，当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务的，且给当事人充足的合理期限，当事人可以解除合同。我公司于2020年1月2日与其解除合同，并引入第三方施工人，所造成的损失也应该由*****公司承担。答辩人不存在任何违法违约行为，反而是**企图不劳而获。**应尽快向答辩人提供工程发票，并进行工程竣工结算，提交施工资料，***驳回**的诉讼请求，并承担诉讼费用。 第三人***鑫电力工程有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 信阳泰安房地产开发有限公司向本院提出以下反诉请求：1、判决反诉被告**向反诉原告支付因另找第三方施工而多支付的工程款91000元；2、判决反诉被告承担延误工期的违约金45.4万元；3、判决反诉被告于判决生效后七日内向反诉原告提供1921000元的工程款发票；4、判决反诉费由反诉被告承担。事实及理由：一、反诉被告（下称**）应赔偿反诉原告（下称泰安公司）多支出的工程款91000元。（一）泰安公司解除合同合法有据，鉴于河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3686号、信阳市中级人民法院（2019）豫15民终4096号、河南省高级人民法院（2019）豫15民终4096号民事判决书均判决被反诉人继续履行2014年、2017年合同，故泰安公司多次提前支付工程款及催促**进行施工，但是均未得到**任何答复，更未见到**采取有效施工。并且**也未按照其2018年8月24日的承诺在2018年9月底完成1#2#楼工程，甚至截至2019年12月31日**更未对地下车库及5#6#7#楼配电工程进行任何施工。另外，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定，一期工程完工后，**应当进行竣工结算并向泰安公司提交竣工结算文件，在合理时间内进行审计。泰安公司于2019年10月22日、2019年11月19日，2019年12月23日、2020年1月2日分别四次给**去函，都提到了关于工程款结算的问题、财务发票等问题，却未得到答复。那么根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款（三）（四）及第二款规定，**延迟履行合同义务、经催告后在合理期限内仍不履行，泰安公司可随时解除合同。故泰安公司于2020年1月2日通知**解除合同事宜合法有效。（二）**赔偿91000元的理由：从2019年4月1#2#楼配电工程完工起到2019年12月31日止，八个月内，经泰安公司多次催促，**仍未对二期工程范围内的地下室及5#6#7#楼配电工程进行施工。反诉人为了保障工程进度，避免其他违约事宜发生，被迫在2020年1月2日解除合同，遂于1月4日与河南源泰建筑有限公司签订二期配电工程施工合同，工程款为人民币80万元。现二期工程已完工，泰安公司已向源泰公司支付部分工程款，剩余工程款在质保期过后支付。那么泰安公司就小区配电工程共支付工程款2531000元【1731000元（向**支付的一期工程款）+80万元】，比2017年合同约定的固定价多支付91000元（2531000元—2440000元）。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条第二款规定，泰安公司为防止损失扩大而支出的合理费用91000元，应由**承担。二、**的违约责任：**于2018年8月24日向泰安公司出具***一份，***记载**在一期工程所有设备安装完毕经验收合格具备通电条件前不再要求泰安公司付款、以及2018年9月底具备通电条件，否则每推迟一天罚款1000元。但是1#2#楼配电工程于2019年4月才竣工通电，工期比**承诺日期延迟7个月（从2018年9月31日起到2019年4月30日止，210天），则**应当按照其承诺向泰安公司支付违约金21万元。泰安公司于2017年9月14日完成2017年合同第三条3款的支付义务，那么**就在收款后立即实施后续工程，按照扣除合理订货周期1个月，**应在2017年10月14日左右将配电设备进场。但根据河南省高级人民法院民事裁定书（2020）豫民申2969号判决书法院审查中，“变压器、配电箱等主要设备进场时间为2018年9月29日”，违约近一年。故**应当按照2014年合同第十一条约定向泰安公司支付违约金24.4万元。综上，**应当向泰安公司支付45.4万元违约金。三、提供收到工程款发票是**的法定义务，**已收到泰安公司支付的工程款1925299.2元，但是其仅在2018年提供了价值约40万河南佳益电力工程有限公司的发票，与本工程毫无关联，泰安公司多次催促其提供发票和财务结算，**置之不理。那么根据《发票管理办法》，**的行为已违反其应尽的法定开票义务。同时，其向泰安公司出具相应金额发票系2014年、2017年合同的附随义务，故**拒开发票的行为违法且违约。该事宜经泰安公司多次催促无果，故请贵院限其限期履行。综上，**违反法定及约定的义务，导致泰安公司开发的泰安国际新城通电事宜延误，从而致使泰安公司多支付91000元工程款，故**承担向泰安公司支付多支出的工程款及违约金，和提供发票。请贵院判如所请，维护泰安公司合法权益。 反诉被告**辩称：一、反诉原告泰安公司所谓的解除合同及赔偿多支付的工程款与本案合同是相对独立的施工内容，不属于原被告所签订的施工合同。原被告于2014年6月6日签订配电工程项目协议书，又于2017年6月29日签订补充协议，项目协议书第3条对施工合同作了明确约定，施工任务由答辩人和**公司共同完成，答辩人只负责一期和二期工程从上级公共电源至变压器、配电箱的高压部门，不含低压线缆及以下。答辩人在泰安小区共安装三台箱变设备，第一台是2017年7月份安装的基建用电箱变设备，第二台、第三台变压器、配电箱是2018年8月设备进场，之后跟进安装到位，至此答辩人已经完成协议项下的施工任务。一期工程1、2号楼从箱变到地下配电室的低压线缆部分，经答辩人与泰安小区项目负责人李方成口头协议由答辩人施工，这就是答辩人在本诉诉状中主张的34万元线缆材料款。2018年8月21日电业局**公司对泰安小区地下配电室提出整改意见，“配电室过于潮湿、消防设施未做，应按照施工标准整改到位”，泰安小区拖延整改，直到2019年初才将地下配电室的相关设施整改到位，符合下一步的施工条件。二期工程的5、6、7号楼从箱变到地下配电室的低压线缆部分，因答辩人与泰安小区没有约定，不属于答辩人施工内容，答辩人只是配合、协助的义务，所以不存在解除合同及存在多支出工程款问题。二、答辩人**没有违约、失去诚信，应该承担违约责任的是泰安小区。答辩人与泰安小区签订的两份合同对工程的施工工期没有约定，没约定的原因是泰安小区主体工程进度及配电安装施工条件具有不确定性，答辩人只能按照主体工程的施工进度推进配电工程的施工进度。2019年泰安公司将答辩人**状告至平桥区法院，把向业主延迟交房的责任归咎于**并要求赔偿损失，经过一审、二审、再审判决、裁定，认定**没有违约，不应承担违约责任。事实证明反诉原告泰安房地产开发有限公司不守诚信、丧失信誉，还绞尽脑汁倒打一耙，补充协议第4条规定当变压器、配电箱进场后，泰安公司应再付工程款的40%即97.6万元。一期、二期工程的变压器、配电箱是2018年8月份进到小区，但从泰安小区支付工程款的时间上看，从2018年4月份至8月份，共分7笔支付工程款73万元，余下24.6万元至今未付。另外，口头协议施工内容，34万元的低压线缆材料款，材料进场施工完毕后，泰安公司分文未付。泰安公司一而再、再而三违约，还强词夺理要求答辩人承担违约金，没有事实和法律依据。三、提供工程款发票问题，答辩人**按相关规定依法纳税是应尽的义务，在合同履行过程中，泰安公司从未就发票和财务结算告知答辩人。因泰安公司违约失信、刁难使横，导致合作出现不愉快。等案件有了结果，答辩人一定会依法依规提供发票，完成财务结算。 经审理查明：2014年6月6日信阳泰安房地产开发有限公司与第三人***鑫电力工程有限公司签订《信阳泰安·新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》，***鑫电力工程有限公司负责建设从上级公共电源接入点（要求双供电、双回路电源）至小区各住户电表箱（不含表后线）至小区公建项目及经营性用房、办公用房配电低压屏（不含低压电缆及以下）的所有配电设施，不包含住宅项目相关涉电管沟及配电设备用房等土建工程；***鑫电力工程有限公司现行安装一台800KVA箱式变压器作为临时基建用电，后期转为专变，为小区商业、公建建筑、***继地下室等供电；临时基电工程从2014年5月13日开工，50天内完成，达到正常用电标准；工程总造价686万元（包含小区所有用电工程、配电设施、设备及国网河南省电力公司信阳供电公司等行政部门产生的一切费用），完成临时基建用电安装支付总款项的20%，完成户表工程的入户表安装后支付至总价款的90%，完成户表工程的接火且运转正常后结清所有余款，配电设施建成投运后，上级公共电源接入点至小区各住户电表箱（不含表后线）的资产、运行维护及安全责任移交乙方，工程内容含信阳泰安房地产开发有限公司与国网河南省电力公司信阳供电公司签订的合同内容。任何一方违约需向对方支付10%的违约金。未约定电力安装的开工、竣工时间。 2017年6月29日信阳泰安房地产开发有限公司与第三人***鑫电力工程有限公司签订《补充协议》，约定双方按照2014年6月6日签订的工程协议书履行义务，信阳泰安房地产开发有限公司经***鑫电力工程有限公司同意后与**公司签订配电工程合同，***鑫电力工程有限公司配合**公司做到一户一表抄表到户，调整付款方式—信阳泰安房地产开发有限公司与**公司协议价款由其直接对**公司支付，余款按照实际工程进度向***鑫电力工程有限公司支付，扣除**公司合同款后实际包死价为244万元，价款包含项目一期（1#、2#楼）、二期工程（地下车库及5#、6#、7#楼）所有项目，合同签订后先行支付总价款的40%即97.6万元（已支付62.34万元）（一期工程费用），变压器、配电箱主要设备进场后支付总价款的40%即97.6万元（一期工程费用）；工程施工完毕接火、小区正常运行后支付总价款的15%即36.6万元（二期工程费用），工程竣工一年后无质量问题一次付清5%余款12.2万元（工程质量保证金），所有价款在***鑫电力工程有限公司完成对应工作量的一周内结算清，超时每天按照合同总金额的5‰向***鑫电力工程有限公司支付滞纳金。 截至2018年8月24日信阳泰安房地产开发有限公司就上述合同工程共向**支付173.1万元。2018年8月24日**出具***载明，泰安新城国际小区配电工程一期工程在所有设施安装完毕、经验收合格、具备通电条件前再支付尾款，中间不再付款，9月底具备通电条件，每推迟一天，罚款1000元，如因信阳泰安房地产开发有限公司原因，不包含在内。 2017年11月8日第三人***鑫电力工程有限公司与**签订协议，载明**以***鑫电力工程有限公司名义与信阳泰安房地产开发有限公司签署工程合同，该工程合同产生的法律效力与经济纠纷由**个人承担。 2018年9月26日**、信阳泰安房地产开发有限公司签订《施工协议》，约定**负责完成配电工程室外通道（低压电缆沟铺设），包括机械设备费用、人工费用、管材费用、砖、沙、水泥、电缆沟的开挖回填等所有费用合计9万元。2019年1月8日**、信阳泰安房地产开发有限公司签订《配电房消防工程施工合同》约定**在2019年1月10日前完成泰安新城国际小区住宅楼地下室配电房内消防安装工程，工程范围清单报价45450元、工程价款4万元。签订合同后付总价款50%，验收合格后3天之内付剩余50%工程款。2018年9月25--2019年1月31日信阳泰安房地产开发有限公司就《施工协议》《配电房消防工程施工合同》所涉工程向**支付194299.2元。 2018年12月4日信阳泰安房地产开发有限公司向**发出《工程联系函》，要求其于2018年12月20日前完成一期剩余工程量（正式电源未接入、一户一表还未安装、公共部分电源未接通、地面未修复、地下室墙板打洞未处理、绿化未恢复）、正式电必须接通（含公共部分电源）。**签收后未作出意思表示。2019年3月25日信阳泰安房地产开发有限公司向**发出《工程联系函》，要求其于2019年3月28日之前完成1#、2#楼工程（双电源未接到6#配电间，1#、2#楼商铺电表箱、电表、电缆线未安装）。**签收后直至2019年3月25日之后的20天左右按照该工作函的要求完成了电器安装工程。信阳泰安房地产开发有限公司于2019年10月18日向**发出《工程联系函》要求其于2019年10月21日前对二期电力工程进行施工；于2019年12月24日向**发出《工程联系函》载明因其未立即组织有效施工、未开具1652000元发票，将解除《信阳泰安·新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》《补充协议》等事宜；于2020年1月3日向***鑫电力工程有限公司发出《工程联系函》载明合同解除、发票开具事宜并表示就未完成工程寻求第三方继续施工。 **向信阳泰安房地产开发有限公司提供由河南省佳益电力工程有限公司开具的404299.2元发票。 **另提供2018年12月7日与案外人签订的《工业品买卖合同》载明购买电缆（型号规格ZRC-YJV224*185+1*95），价款34万元。信阳泰安房地产开发有限公司认可该合同的真实性，**称该材料用于《信阳泰安·新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》《补充协议》内工程，而非合同外工程。 信阳泰安房地产开发有限公司另提供2020年1月4日与案外人河南源泰建筑有限公司签订的《泰安新城国际小区二期配电工程施工合同》，价款80万元。 **提供落款2019年（无具体日期）的羊山泰安新城国际小区配电设施工程（专变部分）竣工报告，信阳泰安房地产开发有限公司提供信阳市泰安新城国际小区户表配电工程（二期）竣工报告（无验收时间）。 **另提供2018年8月20日向案外人***借款60万元的借条复印件，载明款项用于泰安新城国际小区配电工程，借期4个月，年利率36%。 另查明，信阳泰安房地产开发有限公司于2019年5月9日以***鑫电力工程有限公司、**为被告，提出继续履行《信阳泰安·新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》、支付违约金、损失等诉讼请求，本院于2019年8月5日作出（2019）豫1503民初3686号民事判决书，信阳泰安房地产开发有限公司不服该判决，提起上诉，信阳市中级人民法院作出（2019）豫15民终4096号民事判决书，驳回上诉、维持原判。信阳泰安房地产开发有限公司不符该判决并向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院作出（2020）豫民申2969号民事裁定书，驳回其再审申请且以**提供的《高压供用电合同》认定泰安公司于2019年3月与国网河南省电力公司信阳供电公司签订用电协议，**于2019年4月完成涉案配电工程并不构成违约。 本院认为，**以***鑫电力工程名义与信阳泰安房地产开发有限公司签订《信阳泰安·新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》《补充协议》，**只是借用***鑫电力工程有限公司名义而非代理该公司进行民事活动，且**与该公司签订的协议也表明该工程合同产生的法律效力与经济纠纷由**个人承担，该合同亦是由**、信阳泰安房地产开发有限公司实际履行，因此**是适格当事人。 本案焦点一：**是否完成了《信阳泰安·新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》《补充协议》载明的工程。第一、《补充协议》约定**以***鑫电力工程有限公司名义进行施工的工程为新城国际住宅小区一期（1#、2#楼）、二期（地下车库及5#、6#、7#楼）配电工程，**提交的验收报告仅是1、2号楼专变部分工程；**在签收信阳泰安房地产开发有限公司2019年3月25日寄出的《工程联系函》之后的20天左右即2019年4月按照该工作函的要求完成了1、2号楼即一期工程，此后未按照合同约定及信阳泰安房地产开发有限公司《工程联系函》及时展开二期工程施工。第二，从信阳泰安房地产开发有限公司向**送达《工程联系函》要求施工、解除合同及与案外人签订二期工程施工合同的时间节点来看，信阳泰安房地产开发有限公司是在**、***鑫电力工程有限公司未按照约定展开二期工程施工的情况下另行与第三方签订施工合同。因此，本院认为，**完成了《信阳泰安·新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》《补充协议》内一期工程，但未按照合同约定对二期工程组织施工。 焦点二：应付、已付工程款和违约责任认定问题。配电工程部分，因**未对二期工程进行施工，按照《补充协议》的约定，信阳泰安房地产开发有限公司应当支付总工程款的244万元×80%=195.2万元，信阳泰安房地产开发有限公司已经支付173.1万元。关于信阳泰安房地产开发有限公司与案外人河南源泰建筑有限公司另行签订的《泰安新城国际小区二期配电工程施工合同》，该合同将工程价款定为80万元系信阳泰安房地产开发有限公司与案外人之间的意思表示，不能以此认定**已完成的工程价款为164万元。《施工协议》低压电缆沟铺设和《配电房消防工程施工合同》部分，信阳泰安房地产开发有限公司已经足额支付194299.2元。至于《工业品买卖合同》的34万元，一方面信阳泰安房地产开发有限公司**称该材料用于配电工程且提供工程示意图，而**未提供证据证明该部分材料用于合同外工程，另一方面如果该材料用于合同外工程，仅诉请材料款放弃施工费用不符合常理，同时双方“补充协议”约定为“实际包死价为244万元，价款包含项目一期（1#、2#楼）、二期工程（地下车库及5#、6#、7#楼）所有项目”，原告要求该34万元系合同外工程款的诉请本院不予采信。因此，信阳泰安房地产开发有限公司应当再支付**22.1万元。虽然《信阳泰安·新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》《补充协议》均未约定工程施工、竣工时间节点，但是**2018年8月24日出具的***载明“...一期工程在所有设施安装完毕、经验收合格、具备通电条件前不再付款，9月底具备通电条件，每推迟一天，罚款1000元，如因信阳泰安房地产开发有限公司原因，不包含在内...”，信阳泰安房地产开发有限公司于2019年3月与国网河南省电力公司信阳供电公司签订用电协议，**于2019年4月完成一期配电工程不构成违约，但**未展开二期工程施工属于违约。信阳泰安房地产开发有限公司应于一期工程“验收合格”后足额支付一期工程款项而非**诉请的2018年8月底。信阳泰安房地产开发有限公司至今未足额支付一期工程的工程款是否构成违约？一方面，**提供的羊山泰安新城国际小区配电设施工程（专变部分）竣工报告、信阳泰安房地产开发有限公司提交的信阳市泰安新城国际小区户表配电工程（二期）竣工报告均未标注竣工验收时间，本院对一期工程验收合格即应支付一期工程款的时间节点无法确定；另一方面，信阳泰安房地产开发有限公司发送的落款2019年10月22日《工程联系函》表明因***鑫电力工程有限公司逾期未施工将单方解除《补充协议》并要求办理结算手续和财务手续，由此可见如果达成了“验收合格”的付款条件，此时未足额支付工程款亦不能完全归责于信阳泰安房地产开发有限公司。因此，对信阳泰安房地产开发有限公司未足额支付一期工程款不宜认定为违约。 本案双方在合同中并未对开具发票的时间作出约定，信阳泰安房地产开发有限公司亦未提供证据证明双方另有约定在开具发票后才支付工程款，因此在双方未约定情况下开具发票并非主合同义务而是附随义务，对其主张“未收到**工程款发票时，可依法拒绝支付工程款”的主张不予采纳。但2018年8月24日**出具的***载明“泰安新城国际小区配电工程一期工程在所有设施安装完毕、经验收合格、具备通电条件前再支付尾款，中间不再付款…”，即在一期工程验收完成前，信阳泰安房地产开发有限公司未足额支付一期工程的工程价款不存在违约；另一方面，即对于一期工程权利义务的履行，双方均不存在违约；对于二期工程而言，**未展开二期工程施工属于违约，导致信阳泰安房地产开发有限公司与案外人河南源泰建筑有限公司另行签订的《泰安新城国际小区二期配电工程施工合同》并支付价款80万元，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。对因未进行二期工程施工造成的多支付工程款损失195.2万元+80万元-244万元=31.2万元，**应当予以赔偿。至于**违反合同约定未进行二期工程施工的违约行为，考虑到**履行涉案合同的范围，按照合同总价款10%计算违约金过高，本院酌定为按被告为二期工程实际价款80万元×10%=8万元计算**应付违约金。 关于**诉请的损失和开具发票的义务。**主张向案外人***借款产生的损失，本院认为无论该借款是否属实、是否用于案涉项目，均系**和案外人之间的意思表示，与案外人之间的合同关系所产生的法律后果和涉案工程合同损失不应混为一谈，借款利息亦不应当由信阳泰安房地产开发有限公司承担，对**诉请的借款利息损失，本院不予支持。虽然双方就开具发票时间未作出明确约定，但是开具发票作为合同附属义务，**在信阳泰安房地产开发有限公司支付工程对价后即应当向对方提供对应额度发票。虽然**信阳泰安房地产开发有限公司提供的404299.2元发票是河南省佳益电力工程有限公司开具的，但信阳泰安房地产开发有限公司向**送达的《工程联系函》表明其认可已开具发票，因此截至目前未开具发票金额为173.1万元+194299.2元-404299.2元=152.1万元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》六十二条，“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定”第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决如下： 一、被告（反诉原告）信阳泰安房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告（反诉被告）**工程款22.1万元； 二、原告（反诉被告）**于本判决生效之日起二十日内赔偿被告（反诉原告）信阳泰安房地产开发有限公司损失及违约金39.2万元； 三、原告（反诉被告）**于本判决生效之日起二十日内向信阳泰安房地产开发有限公司开具已支付价款等额发票； 四、驳回原告（反诉被告）**其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）信阳泰安房地产开发有限公司其他诉讼请求。 六、上述一、二项相互冲抵后，原告（反诉被告）**应支付给被告（反诉原告）信阳泰安房地产开发有限公司17.1万元，限本判决生效之日起二十日内履行。 本案受理费16662元，减半收取8331元，反诉费9250元，减半收取4625元，由原告（反诉被告）**承担8331元，被告（反诉原告）信阳泰安房地产开发有限公司承担4625元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于信阳市中级人民法院。当事人上诉的，从递交上诉状之日起7日内交纳上诉费，并在交费次日起5日内将交纳凭证交付本院一审案件承办人。上诉人未按上述规定预交上诉费并交付交纳凭证的，河南省信阳市中级人民法院将依法按自动撤回上诉处理。当事人对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，上诉费收款单位：河南省信阳市中级人民法院，户名：河南省财政厅非税收入财政专户，开户行：兴业银行郑州分行营业部，账户：462010100100014470。 审 判 员　易　　　　松 二〇二一年四月十四日 法官助理　张　 亮　 亮 书 记 员　段月姣（兼）