毕节市七星关区交通运输局、四川省苍海建设有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔05民终265号

上诉人（原审被告）毕节市七星关区交通运输局。住所地毕节市七星关区松山路86号。

法定代表人戴德润，该局局长。

委托诉讼代理人周旭，毕节市律师事务所律师。

委托诉讼代理人左帅，毕节市律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）四川省苍海建设有限公司，住所地四川省成都市锦江区三圣街19号。

法定代表人廖志明，该公司董事长。

委托诉讼代理人陈胜华、杨江洪，贵州本芳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**，男，1970年8月23日出生，汉族，住毕节市七星关区。

委托诉讼代理人周遵林，贵州友善律师事务所律师。

原审被告徐仁，男，1971年2月10日出生，住贵州省毕节市鸭池镇。

上诉人毕节市七星关区交通运输局（下称七星关交通局）、四川省苍海建设有限公司（下称苍海公司）与被上诉人**，原审被告徐仁建设工程施工合同纠纷一案，苍海公司不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初3524号民事判决，向本院提起上诉。本院以原审认定基本事实不清为由，撤销一审判决，发回重审。重审后，苍海公司、七星关交通局不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初3436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。上诉人七星关交通局委托代理人周旭，上诉人苍海公司委托诉讼代理人陈胜华、杨江洪，被上诉人**及委托诉讼代理人周遵林、原审被告徐仁参加二审质询。本案现已审理终结。

上诉人七星关交通局上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人**对原审被告七星关交通局的诉讼请求。事实及理由：案涉工程经审计的总工程款22100032.40元，交通局已付工程款为19166572.40元，该两笔款项双方均无争议。交通局代缴税收为754137.99元，质保金663000.97元。截止今日，交通局应付而未付的工程款为1516321.04元。我方仅在1516321.04元的范围内承担支付责任。

被上诉人**答辩称：税收与我没有关系，如果发票上没有我的名字我就不认。案涉工程已经过了质量保修期，不应再扣减质保金。

针对七星关交通局的上诉，苍海公司陈述：我方认为交通局的合同相对方只是苍海公司，**的合同相对方只是徐仁，只有当苍海公司对徐仁的应付款未支付完毕，且交通局对苍海公司的应付款未支付完毕的两个条件同时具备的情况下，才可能产生交通局的代为支付义务，所以交通局认为自身的责任只止于苍海公司，我方无异议。2.质保金期限已过，税收重新结算，交通局代付民工工资将近80万元，故除质保金、税收外，我方对苍海公司应付款、应扣款数额均认可。交通局主张的应付工程款减数项还应进行核实。原审被告徐仁陈述：本案工程的审计金额是2200余万，税收是2200多万的总额税收，与**没有关系。苍海公司提到的民工工资都是从苍海公司账户中扣。现在我得到的金额是1500万元，相差700多万元，这笔钱该有谁付就由谁付。

上诉人苍海公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人**对原审被告七星关交通局的诉讼请求。事实及理由：1.**的工程款额只能通过其与徐仁的合同确定，**工程款支付的主体首先只能是徐仁，徐仁的合同相对方为苍海公司，徐仁的工程款额由其与苍海公司合同关系确定，对苍海公司有工程价款请求权的人首先是徐仁，只有当苍海公司对徐仁的工程款未支付完毕的情况下**才能基于实质上的代位权向苍海公司主张工程款的支付。交通局的合同相对方是苍海公司，工程款额度由苍海公司与交通局的合同确认，只有当交通局对苍海公司有未付工程款的支付义务，且苍海公司对徐仁也有未付款的支付义务，而徐仁对**也有未付工程款的支付义务下，交通局才有对**的实质上的代位权。如苍海公司对徐仁的工程款已支付完毕，再判决交通局对**承担支付义务，那么必然产生交通局在付款完毕后扣减苍海公司工程款，实质上增加了苍海公司与徐仁的结算价款，突破了苍海公司与徐仁之间合同相对性的结算款额，本质上超过徐仁与苍海公司之间的约定增加了徐仁的收益，而施工合同纠纷中之所以判决上手的上手对实际施工方承担支付义务，在支付主体上突破合同相对性，但不突破结算金额的相对性，实际上是基于诉讼经济原则及代位权规则而作的规定，原则上并未突破合同相对性。如果维持一审判决，在金额结算上就突破了合同相对性原则。2.我方通过蔡先政与徐仁在2014年12月26日已结算完毕，徐仁本人已在结算收条上承诺其本人在工程中的欠款与苍海公司及**无关，由其本人负责。该结算是在已扣除苍海公司应承担税金及交通局代付的民工工资及审计费用等项之后，双方确认的结算结果。足以证明苍海公司对徐仁的款项已支付完毕，不存在交通局还要为徐仁的欠付款项承担连带责任。3.关于18%税金是苍海公司从交通局所获得的工程款扣除所有支付款项后实得的18%，并非结算后金额的18%，例如交通局与苍海公司签订的BT合同中约定税金由交通局代扣，税率为5.49%，当时的结算收条是基于所有扣减项扣减完毕后，按照余款的18%计算税金，徐仁也对此认可。

被上诉人**答辩称：我是实际施工人，必须一分不少地拿给我。根据建工合同司法解释一第26条及建工司法解释二第24条，发包方应该在欠付工程款范围内承担支付责任。

针对苍海公司的上诉请求，七星关交通局陈述：同意苍海公司的意见。原审被告徐仁陈述：苍海公司与我没有任何合同关系，我与我的上手没有结算清楚，原本上就是苍海公司拖欠民工工资**才起诉的，虽然我和蔡先政结算我得1500余万，但扣除90余万的利息，我实际上得的钱就只有1400多万。

原审原告**起诉请求：1.判决被告七星关交通局、苍海公司支付工程款358万元，违约金128万元；2.被告承担本案诉讼费。事实及理由：被告七星关交通局将七星关区卧牛至大屯、龙场至田坎的畅通公路承包给被告苍海公司。2013年6月，原告与被告苍海公司签订了上述两条公路的分包合同。双方约定原告主要负责该两条公路的沥青路面工程，沥青厚度3.5cm，两条公路全长25.23Km，总造价5342452.50元，其中卧牛至大屯公路于2013年9月完工，龙场至田坎公路于2014年3月完工。原告按合同要求完成了工程，被告苍海公司只支付了部分工程款，仍有358万元未支付。2015年8月20日，区政府及交通局组织相关当事人进行调解，由被告交通局暂扣工程款400万元，双方争议通过司法解决目的，待争议解决后再行支付，但因争议较大无法达成协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干司法解释》第二十六之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告七星关交通局作为总发包方应当向原告的沥青工程范围承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干司法解释》第十七条之规定，由于被告在原告竣工之日起未向原告支付工程款，双方对迟延支付工程款，又约定了违约金，故根据上述规定，被告在支付工程款的同时，应当向原告支付约定的违约金。现诉至法院，请求判决被告连带支付工程款358万元，迟延支付违约金128万元，并判令被告承担本案诉讼费。

一审认定事实：2012年5月20日，毕节市七星关区人民政府作为甲方（引资方）与被告苍海公司作为乙方（出资方）签订了《毕节市七星关区公路工程框架协议书》，合同约定由乙方全额投资修建七星关区龙场至田坎、卧牛河至大屯两条公路，该项目采取BT模式建设，并约定了付款方式。2013年1月4日，被告七星关交通局向被告苍海公司送达了《中标通知书》，告知苍海公司毕节市七星关区龙场至田坎、卧牛河至大屯改造大修工程施工投标文件已被接受，被确定为中标人。2013年1月5日，七星关交通局作为发包人与苍海公司作为承包人签订了《合同协议书》，合同约定：“1、项目包括：龙场至田坎公路、卧牛河至大屯公路；4、合同总价为20809023.20元；5、合同价款支付方式：按照七星关区人民政府与苍海公司签订的框架协议书第四条支付，因本项目采取的是BT模式建设，故支付方式由苍海公司委托的收款单位与发包人进行财务往来与决算。”合同还对双方其他权利义务进行了约定。合同签订完毕后，被告苍海公司即将该工程转包给被告徐仁，徐仁又与原告**达成口头协议，约定将龙场至田坎公路、卧牛河至大屯公路的沥青路面工程分包给原告**，协议达成后，原告**即组织人员进场施工。

涉案项目整体工程竣工后，毕节市交通运输局组织对涉案工程进行交竣工验收，并于2014年9月3日作出《毕市交议（2014）36号纪要》，该纪要载明：龙场至田坎公路、卧牛河至大屯公路评为合格工程。2015年4月14日，七星关区审计局作出《七星审投报（2015）50号审计报告》，该报告载明：审计结论毕节市七星关交通局实施的毕节市七星关区龙场至田坎、卧牛河至大屯公路改造大修工程审定金额为22100032.40元；毕节市七星关区交通运输局应按《审计报告》确认的工程竣工结算审定金额，与相关单位办理工程结算手续，按照相关规定支付应付未付工程余款。另，根据加盖有七星关交通局公章的工程审核表显示，卧牛河至大屯公路沥青表处治厚3.5cm审定金额为2688234.00元，龙场至田坎公路沥青表处治厚3.5cm审定金额为2816372.30元。

另查明，被告七星关交通局向被告苍海公司支付工程款共计19166572.40元，被告苍海公司向徐仁支付工程款共计15530000.00元，被告徐仁向原告**支付了工程款共计2230000.00。

审理中，原告提交了落款时期为2014年3月26日、2013年7月19日签订的《补充协议》，主张以该补充协议约定的价格作为其工程价款的计算依据。后因被告苍海公司对该协议不予认可，原告亦表示该协议确系补签，且该补充协议中既约定了单价，又约定了包干价格，难以确认原告主张的工程价款。经一审释明后，原告、被告徐仁、苍海公司均同意以加盖有七星关交通局公章的工程审核表的审定价格，即卧牛河至大屯公路的沥青工程价款为2688234.00元，龙场至田坎公路的沥青工程价款为2816372.30元作为原告主张的工程总价款。

一审认为：原告提交了加盖有“四川省苍海建设有限公司卧牛至大屯、农场至田坎资料专用章”的两份《补充协议》，欲证明原告与被告苍海公司之间存在合同关系。首先，该两份协议书中加盖的“资料专用章”并不具备对外签订合同的效力，原告提供的证据也不足以证明被告苍海公司对该协议予以追认；其次，其中一份协议既约定了包干价，又约定了工程单价，合同内容存在一定的矛盾，且两份协议约定的单价均高于苍海公司与七星关交通局的工程结算单价，有悖客观常理；另外，在被告申请对该两份补充协议进行形式时间鉴定后，原告亦自认该两份协议均系倒签日期的，故该两份协议的真实性难以确定，且不足以证实原告与苍海公司之间存在合同关系，故对原告主张与被告苍海公司存在合同关系，并以此为由要求苍海公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。

本案中，根据原告提供的调解协议书上载明的内容，与原告出具给徐仁的收条、徐仁出具给蔡先政的收据相互印证，结合被告徐仁的陈述，可以证实被告徐仁在承包了涉案项目后，与原告**达成口头协议，将沥青路面工程分包给原告**的事实，与原告**形成合同关系的是被告徐仁，而非被告苍海公司。原告**系自然人，并不具备施工资质，故其与徐仁达成的分包涉案沥青路面工程的口头协议无效，虽然该口头协议无效，但**作为实际施工人已经将约定的沥青路面工程施工完毕，且该工程整体已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，**有权要求合同向对方被告徐仁依约支付其工程价款。如前所述，原告提交的《补充协议》不足以证明双方实际约定的工程价款，现原、被告双方均同意以审定价格，即卧牛河至大屯公路的沥青工程价款为2688234.00元、龙场至田坎公路的沥青工程价款为2816372.30元作为原告主张的工程总价款，故被告徐仁应当支付给原告**的工程总价款为5504606.30元，扣减被告徐仁已经支付的2230000.00元，被告徐仁还应支付给原告**的工程价款为3274606.30元（5504606.30元-2230000.00元），故对原告要求被告徐仁支付工程款的诉讼请求，予以支持3274606.30元。

关于原告诉请的违约金。原告诉请的项目虽为“延迟支付违约金”，但其依据的法律为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，主张的事实是基于《补充协议》中对逾期付款的利息进行了约定，故原告诉请的“延迟支付违约金”实为逾期付款造成的利息损失。被告徐仁逾期付款确给原告造成了一定的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之约定，原告有权要求被告徐仁按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。因原告提供的证据不足以证明其将实际交付涉案工程的具体时间，一审确定以涉案工程竣工验收合格的时间，即2014年9月3日作为被告应当支付逾期付款利息的起算点。故对原告诉请的利息损失，本院支持以未付金额3274606.30元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年9月3日计付至实际支付完毕之日止。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，原告**作为涉案项目沥青工程的实际施工人，有权主张作为涉案项目发包人的七星关交通局在欠付的工程款内承担支付责任。根据七星关区审计局作出的《审计报告》，被告七星关交通局应当支付的工程总价款为22100032.40元，但根据被告七星关交通局提供的证据来看，直至庭审之前其支付给苍海公司的工程款项总计19166572.40元，尚欠2933460.00元未付，故被告七星关交通局应当在该欠付的工程价款范围内对原告承担支付责任。

关于被告七星关交通局、苍海公司认为涉案项目系BT模式，故苍海公司应为实质发包人的抗辩理由。所谓BT模式，是指一个项目的运作通过项目公司总承包，融资、建设验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程，BT模式投资建设合同的核心内容应当包括融资、征地拆迁、建设管理、工程施工、验收移交等等内容，从形式上来看应属具有投融资性质的新型合同。而被告七星关交通局与被告苍海公司签订的《合同协议书》是基于被告苍海公司报价中标后，双方就涉案工程的开展签订了一份建设工程施工合同，并不因为合同中约定“合同价款支付方式按照框架协议书第四条支付，因项目采取的是BT模式建设……”等内容即改变了合同性质，亦不导致如二被告辩称的发包人发生转移的结果，故对被告七星关交通局、苍海公司的前述抗辩理由，不予认可。

一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告徐仁于本判决生效之日起十日内支付给原告**工程款3274606.30元及利息（利息以3274606.30元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年9月3日计付至实际支付完毕之日止）；二、被告毕节市七星关区交通运输局在欠付四川省苍海建设有限公司的工程款2933460.00元范围内对上述款项承担支付责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费45680.00元，由被告徐仁负担30000.00元，原告**负担15680.00元。

二审中，上诉人七星关交通局向本院提交了税收通用完税证四张，用以证明本案工程的税款由七星关交通局代为缴纳，七星关交通局在支付苍海公司款项的同时也应将我方代为缴纳的税款扣除，纳税金额也是以审计金额缴纳，故七星关交通局应付款项内应扣除该笔税款。该75余万元的税款就是审计金额2200多万元应缴税款。

经质证，苍海公司对证据的三性无异议，认为除了七星关交通局代为缴纳的税金75余万元，苍海公司还自行缴纳部分税款。当时与徐仁结算时是按照5.49%结算。**认为其仅分包了部分工程，应承担的税款没有那么多。徐仁认为税收与其没有关系，其次在区政府多次组织的协调会上要求交通局扣减400万元，现在苍海公司又以审计金额计算税款是不合理的。

经审查，各方当事人对税收通用完税证的真实性均未提出异议，本院予以采信。

经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。

二审再查明：上诉人七星关交通局为本案工程于2012年6月21日向国家税务总局毕节市七星关区税务局第二分局缴纳营业税、资源税等税金共计754137.99元。

本案二审争议焦点为：1.七星关交通局应否在其欠付苍海公司工程款的范围内承担本案的支付责任；2.上诉人七星关交通局欠付苍海公司工程款额度的认定。

承办人认为：关于焦点一，七星关交通局应否在其欠付苍海公司工程款的范围内承担本案的支付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担承担。”由此可见，实际施工人以发包人为被告向人民法院主张工程价款，应当追加转包人或违法分包人为被告。发包人只有在不欠付转包人或违法分包人建设工程价款的情况下，才不承担向实际施工人支付工程价款的责任。本案中，结合七星关区审计局出具的《七星审投报（2015）50号审计报告》以及上诉人七星关交通局提供支付凭证，直至一审庭审七星关交通局已付苍海公司工程款19166572.40元，尚欠苍海公司工程款2933460.00元，根据前述规定，上诉人七星关交通局应当在其欠付的工程价款范围内向被上诉人**承担支付责任。上诉人七星关交通局、苍海公司所提七星关区交通局不承担本案工程价款支付责任的主张，不予支持。

关于焦点二，上诉人七星关交通局欠付苍海公司工程款额度的认定问题。《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务，转让无形资产或者销售不动产的单位和个人为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”《营业税暂行条例实施细则》第二条规定：“营业税条例第一条所称劳务是指属于交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务。”以及国家税务总局国税函发[1995]156号关于印发《营业税问题解答（之一）的通知》第七问之条文内涵，工程承包公司承包建筑施工工程业务的，应以建筑业税目征收营业税，即工程承包公司应当为劳务所得缴纳营业税税金。现上诉人七星关交通局已代施工方缴纳营业税、资源税等税金共计754137.99元，该款项应当从上诉人七星关交通局应付工程总价款中予以扣除，因此七星关交通局欠付工程款数额应认定为2179322.01元（2933460.00元―754137.99元），上诉人七星关区交通局的该项上诉主张，本院予以支持。

另外，2014年9月3日毕节市交通运输局作出的《毕市交议（2014）36号纪要》载明本案工程评为合格工程，本案工程已竣工验收交付逾四年，七星关交通局所提应扣除质保金的主张，事实依据不足，不予支持。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人七星关区交通局在本次二审时方提交的税收通用完税证，造成一审认定的欠付工程款需作相应调整，责任在于上诉人七星关区交通局。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初3436号民事判决第一项、第三项，即“一、被告徐仁于本判决生效之日起十日内支付给原告**工程款3274606.30元及利息（利息以3274606.30元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年9月3日计付至实际支付完毕之日止）；三、驳回原告**的其他诉讼请求。”

二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初3436号民事判决第二项为：上诉人毕节市七星关区交通运输局在欠付四川省苍海建设有限公司的工程款2179322.01元范围内向被上诉人**承担支付责任；

三、驳回上诉人毕节市七星关区交通运输局的其他上诉请求；

四、驳回上诉人四川省苍海建设有限公司的上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务的利息。

一审案件受理费按一审判决确定的金额执行。上诉人毕节市七星关区交通运输局交纳的二审案件受理费30267.68元、上诉人四川省苍海建设有限公司交纳的二审案件受理费30267.68元各自自行承担。

如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。

本判决为终审判决。

审判长　　李可

审判员　　张晶

审判员　　唐琳

二〇一九年三月二十九日

书记员　　曹晶