陕西富平某某建筑工程有限公司、某某委托合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕05民终2448号

上诉人（原审原告）：陕西富平**建筑工程有限公司。

法定代表人：肖**，任总经理。

委托诉讼代理人：王武荣、北京市康达（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王小号，北京市康达（西安）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1985年7月16日生，居民。

委托诉讼代理人：王**敏，陕西秦平律师事务所律师。

上诉人陕西富平**建筑工程有限公司（简称**公司）与上诉人**委托合同纠纷一案，均不服陕西省富平县人民法院（2019）陕0528民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人王武荣、王小号、上诉人**及其委托诉讼代理人王**敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回富平县人民法院重审；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。1.原审对于被上诉人提交的《**经济往来账》、《拿**款、给**款》予以采信，无事实与法律依据。首先，上述两份材料均系复印件(照片)，上诉人对真实性并不认可；其次，上述两张照片无原件进行比对，且肖**是上诉人的法定代表人，并非案件当事人，原审以肖**不配合鉴定为由，采信上述照片，显然不能成立；再次，被上诉人在原审第一次申请鉴定时，由西北政法大学作为鉴定机构，该鉴定机构以检材系复印件，不具备鉴定条件为由退卷。被上诉人又无理再次申请鉴定，广东华生司法鉴定中心无理要求案外人提供检材，无事实依据。广东华生司法鉴定中心在上一家鉴定机构认为不具备鉴定条件的情况下，被上诉人未提供任何补充材料，该鉴定中心认为具备鉴定条件，显然有“强揽业务、违规鉴定”之嫌。同为司法鉴定机构，检材完全一致，适用标准相同，鉴定业务范围均包含文书鉴定，但西北政法大学认为不具备鉴定条件，广东华生司法鉴定中心认为具备鉴定条件，依据何在。最后，广东华生司法鉴定中心根据《司法鉴定程序通则》第二十九条终止鉴定的理由有二，其一认为肖**不配合书写对比检材，其二认为被上诉人无法提供存储上述电子照片的原始设备，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条之规定，没有任何一项规定因案外人不配合而终止鉴定，反而规定了委托人应当提供完整、真实、来源合法的检材，但被上诉人无法提供存储上述两张电子照片的原始设备，正是这个原因才导致鉴定终止，故广东华生司法鉴定中心依据《司法鉴定程序通则》第二十九条之规定终止鉴定，和上诉人无任何关系，违反该条规定导致终止鉴定的责任完全在被上诉人一方。2.即使被上诉人提交的两张电子照片真实，原审直接从被上诉人应当返还陕西富平**建筑工程有限公司的款项中予以扣除，无事实与法律依据。因本案的原告**公司，是该公司将82万元转给被上诉人，被上诉人应当向上诉人进行返还；即使被上诉人提交的两张电子照片上“肖**”签字属实，亦属于另一法律关系，与本案无关。二、原审在鉴定事项上程序违法。原审中，被上诉人在第一次申请鉴定时，由西北政法大学作为鉴定机构，该鉴定机构以检材系照片，不具备鉴定条件为由退卷，被上诉人又申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的：(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。从上述规定可以看出，西北政法大学认为不具备鉴定条件而退卷，在被上诉人未举证证明该机构或鉴定人存在以上情形时，原审法院不应准许其申请重新鉴定，故原审存在程序违法。三、原审举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条：当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。第十四条：电子数据包括下列信息、电子文件：(四)文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件。第十五条：当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。根据上述规定，被上诉人提交的两张电子照片属于电子数据，应当提交原件或原始存储设备，但被上诉人对于上述两张照片的来源、原始存储设备无法提供且无合理说明，在上诉人提交银行转账记录这一客观真实的书证，被上诉人亦认可确实收到相关款项后，上诉人完成了举证责任，应当由被上诉人提供证据证明已收到的款项用于何处，是否完成委托事务，如举证不能，应承担不利后果。但原审却把返还款项具体数额的举证责任分配给上诉人，显属错误，应当由被上诉人承担举证不能或无法提供证据原件的不利后果。

被上诉人**答辩称，一、答辩人提供的不是复印件，而是两份电子照片，电子证据是证据的表现形式之一。在两份电子照片上，上诉人的法定代表人把答辩人借给上诉人的帐和上诉人及第三方单位转给答辩人的帐算在一起，在这里肖**只能代表上诉人，不是代表个人，肖**不配合鉴定，就是上诉人不配合。转给答辩人的82万元，其中有淡村坤鹏施工队23万元，上诉人仅转给答辩人59万元，两个完全独立的法人单位，上诉人凭什么将两个单位混为一体，把淡村坤鹏施工队的23万元视为自己的。答辩人提供的两份电子证据上的内容属于上诉人法定代表人自己书写，该电子证据有原件，原审法院采纳既有事实依据，又有法律依据，上诉人上诉理由不能成立。二、上诉人认为“即使被上诉人提交的两张电子照片真实，原审直接从被上诉人应当返还的款项中扣除，显然无事实无法律依据”不能成立。上诉人在这里显然是混淆一个概念，认为肖**与上诉人是两个概念，这是极其错误的。上诉人的法定代表人就是肖**，《**经济往来账》、《拿**款、给**款》中明显赫然载明电汇于答辨人76万元或者82万元，这不正是肖**代表公司与答辩人算账,上诉人法定代表人肖**在算账时已经认可是上诉人与答辩人之间的纠纷。三、上诉人认为“原审在鉴定事项上存在程序违法”不能成立。第一次鉴定时，西北政法大学作为鉴定机构，是因为该大学不具备鉴定电子照片真伪的能力，才将鉴定退回。一审法院为了查明案件事实，通过网上查询、了解，才选定第二家鉴定机构。故原审鉴定程序不存在程序违法。四、上诉人认为“原审举证责任分配错误”不能成立。答辩人向法庭提供电子证据的原物即手机，但因为手机无法保存，上诉人将手机中的电子证据复制后提交给了一审法院，答辩人提供证据符合法律规定。综上所述，上诉人陕西富平**建筑工程有限公司上诉理由均不能成立

上诉人**上诉请求：一、撤销一审判决第一项判决内容，维持第二项判决，改判第一项为：依法驳回被上诉人要求上诉人**返还不当得利款项的诉讼请求。二、判令被上诉人承担一、二审案件受理费。事实与理由：一审法院认定事实严重错误。1.一审法院没有认定双方借贷方面的案件事实，显然是不妥的。2017年12月23日被上诉人的法定代表人书写的《**经济往来账》；证明从2017年4月25日至12月1日，**分7次总共借给肖**28.2万元，替其代付他人款项26.3万元。2018年被上诉人法定代表人书写的“拿**数”和“给**数”印证2017年12月23日被上诉人法定代表人书写的《**经济往来账》中关于借款及代付的真实性；截止2017年12月26日上诉人**代被上诉人给他人总共支付了5笔合计31.3万元，**分6次总共借给肖**23.2万元。这两份证据内容几乎一致，能够证明的事实是上诉人与被上诉人之间存在两个法律关系，一是上诉人现将款借给被上诉人，双方存在借贷关系，二是上诉人代表被上诉人给第三方支付款项，双方是委托代理关系。这两份证据与被上诉人转账给上诉人时汇款单上的注明一致，即2017年7月12日转账30万，备注是“还借款”，证明上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，该30万元，不属于委托支付的款项，属于归还上诉人**的借款。2、一审认定无偿代理错误，被上诉人给付款项中16万元属于支付给上诉人的工资。银行的转账记录载明16万元属于工资，这是被上诉人当时的真实意思表示，当时双方之间的关系没有破裂，注明转款用途是“工资”是真实可信的。3、一审法院对上诉人提供的录音证据认定自相矛盾，录音证据能够证明上诉人不仅不欠被上诉人款项，反而是被上诉人还欠上诉人5万元。4、一审认定“被告接受委托为原告管理工地、协助采购原材料、代为付款、做账、报税、处理原告所承揽工程的部分工程款、劳务费、工资事宜”存在个别错误。上诉人曾为被上诉人招投标、代为付款、记账报税、代为采购原材料、代为支付过部分工程款、劳务费，但从未为被上诉人代发工资。

被上诉人**公司答辩称，一、原审认定双方不存在借贷法律关系，符合客观事实。被答辩人上诉称与答辩人存在民间借贷关系，但未提交任何证据证明双方之间存在借贷合意，仅凭银行明细上备注的“还借款”推断双方存在民间借贷法律关系，显然缺乏事实依据和证据支持。双方之间是否存在民间借贷关系，应结合双方之间是否有借款合意、借据或足以证明借贷关系成立的债权凭证，如被答辩人认为2017年7月12日答辩人转给其30万元的性质为还借款，其应当举证证明在此之前出借给答辩人30万元，不仅应当证明在2017年7月12日之前，答辩人向其出具的借据等债权凭证，还应证明其实际支付借款的转账凭证，但被答辩人未提供任何证据予以证明。即使按照被答辩人提交的“拿**款给**款”计算，在2017年7月12日前，被答辩人给肖**的仅有105000元，与30万元相差甚远，并且答辩人提交的2017年7月12日的“中国建设银行进账单”上仅载明“转账”，该原始单根并未载明“还借款”，故无论从本案的事实来讲，还是证据来看，双方之间根本不存在借贷的合意，被答辩人的该项抗辨无事实依据和证据支持，不应采信。二、被答辩人上诉称2017年9月7日，由富平县淡村坤鹏施工队转账的6万元、2017年11月3日由答辩人转账的10万元为支付**的工资，此说法更属无稽之谈。被答辩人认为属于工资，并未提交任何证据予以证明，并且被答辩人一直以“拿**款“给**款”来抗辩不应返还答辩人款项，换言之，被答辩人首先认为“拿**款给**款”是真实的，那么既然是工资，又怎么可能从出现在“拿**款、给**款”的明细中，被答辩人的说法明显自相矛盾。原审根据答辩人法定代表人与被答辩人之间存在姻亲关系，继而合理推断被答辩人受答辩人委托，为答辩人无偿处理工程遗留事宜，具有高度合理性，并且答辩人转给被答辩人、委托被答辩人处理工程遗留事宜的款项中，本来就有让被答辩人代发工资的款项，故被答辩人该项抗辩不能成立。三、一审法院对被答辩人提交的第四组证据中通话录音予以认定(答辩人不认可)，对第四组证据中的通话记录和微信截图认为与本案无关联性，不予认可，从人民法院审判的角度讲，并不存在像被答辩人所称的自相矛盾。四、被答辩人仅认可为答辩人招投标、代为付款、记账报税、代为采购原材料、代为支付过部分工程款，但唯独对于代发工资一事予以否认，按照常理，处理工程遗留事宜不仅包括记账报税、代为支付工程款、代为采购原材料，代发工资(劳务费)必然是工程遗留事宜的一个重要事项，被答辩人仅是选择性承认部分受委托事实，却又未提交证据支持己方主张，显然不应采信。综上：答辩人认为被答辩人的上诉请求与上诉理由均不能成立，应予驳回。

**公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还原告不当得利人民币670000元、利息39781.25元（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年3月22日），共计709781.25元及从2019年3月22日至实际履行完毕之日的利息；2、本案诉讼费全部由被告承担。

一审法院认定案件事实：被告提供的原告法定代表人肖**书写的《**经济往来账》、《拿**款、给**款》真实。富平县淡村坤鹏施工队于2017年9月7日、9月28日分两次向被告**汇款共计15万元是受原告**公司委托，用于处理工程遗留事宜。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告之间订立的委托合同是双方当事人的真实意思表示，该合同虽为口头形式，但合法有效，原告已按要求提供处理委托事务所需的资金，双方之间的委托合同法律关系依法成立并已生效。在委托关系终止后，被告**未返还剩余委托资金，违背了民事活动应当遵循的诚实信用原则，违反了合同义务。原告法定代表人肖**2018年出具的《拿**款给**款》在后，与其在2017年12月23日出具的《**经济往来账》相比更为详实具体，证明效力更高。本院依照上述书证所做记载，经计算认定双方在委托关系终止前，原告共计向被告转账820000元，被告处理相关委托事项及返还原告共计545000元，剩余820000元－545000元＝275000元依法应予退还。被告对剩余款项的去向不能做出合理且令人信服的解释，其辩称意见不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第三百九十六条、第三百九十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零五条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五十三条之规定，判决：一、被告**于本判决生效后十日内返还原告陕西富平**建筑工程有限公司275000元；二、驳回原告陕西富平**建筑工程有限公司的其余诉讼请求。若未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10900元，由被告**承担4222元，由原告陕西富平**建筑工程有限公司承担6678元。

经审理，本院查明案件事实如下：肖**是陕西富平**建筑工程有限公司法定代表人，该公司为自然人独资公司。肖**同时也是富平县淡村坤鹏施工队投资人，该公司为个人独资企业。**曾经是肖**之女女婿，2019年4月经法院判决**与肖**之女离婚。2017年7月12日至2017年11月23日，由**公司、坤鹏施工队通过建设银行汇款七笔给**共计82万元。其中坤鹏施工队汇款两笔，2017年9月7日汇款6万元、2017年9月28日汇款9万元；**公司汇款五笔，2017年7月12日汇款30万元、2017年7月17日汇款9万元、2017年8月24日汇款10万元、2017年11月3日汇款10万元、2017年11月23日汇款8万元。2017年12月23日肖**书写“**经济往返帐流水”一份，结论：汇于**760000元，**给我545000元，欠我215000元。后，宋**又书写“拿**款给**款”明细账单一份。2019年3月，**公司提起本案诉讼。

本院认为，本案争议焦点是，上诉人**是否应当返还上诉人**公司相关款项，数额如何确认。

首先，**公司与**之间就涉案款的法律关系问题，**公司主张其汇款原因是委托**处理公司相关工程款、劳务费、工资等事项。**抗辩称，双方存在借贷关系、雇佣关系，同时认可其为**公司管理工地，协助采购原材料、代为付款等委托关系。故根据双方意见，往来账务明细以及**和肖**之间曾经个人姻亲关系，一审法院认定双方属于委托关系，并无不当。**作为受托人，应当按照委托人的指示处理委托事务，委托事务完成之后，委托人给付多余费用应当予以返还。

关于返还资金数额问题，上诉人**自己提供的账单能够说明欠款事项成立，一审法院以最后账单确认欠款数额，具有事实依据，根据“拿**款给**款”账单明细，拿**款共计54.5万元，给**款共计82万元，之间相差27.5万元。对于**提供的两份账务单据（非原件），**公司不认可其真实性，尽管涉案账单无法通过鉴定方式确定其真实性，但根据**公司汇款明细与账单记载明细比较，能够印证账单记载款项真实性。该两份账单双方虽然没有签名确认，但能够说明双方经济往来数目。**公司主张其给付款项，应当扣除**代**公司支付的款项以及**公司法定代表人肖**收回的款项，故一审判决确认应返还27.5万元正确。

上诉人**抗辩双方存在借贷关系，涉案30万元款项属于**公司归还其借款，该主张证据不足，也没有其他证据佐证，本院不予采信。上诉人**称16万元属于**公司给其发放的工资，因双方不具有劳动关系，双方又没有特别约定，故上诉人**主张的工资事实依据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人**公司、上诉人**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定案件基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费由上诉人**公司负担7821元，由上诉人**负担5425元。

本判决为终审判决。

审判长　　秦文强

审判员　　吴丽宁

审判员　　李　谦

二〇二一年十二月二十一日

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书记员　　王梦娇