东莞市青龙土木建筑加固工程有限公司、江西省建工集团公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤19民终84号

上诉人（原审原告）：东莞市青龙土木建筑加固工程有限公司，住所地：广东省东莞市南城区胜和体育路2号鸿禧中心B911室。

法定代表人：宋敦春，该公司总经理。

委托代理人：张艳娜，广东任允律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西省建工集团公司，住所地：江西省南昌市西湖区北京西路248号。

法定代表人：李平，该公司董事长。

委托代理人：袁雪祝，广东华文律师事务所律师。

原审被告：江西省建工集团有限责任公司，住江西省南昌市西湖区北京西路248号。

法定代表人：李平，该公司董事长。

委托代理人：袁雪祝，广东华文律师事务所律师。

上诉人东莞市青龙土木建筑加固工程有限公司（以下简称青龙土木公司）因与被上诉人江西省建工集团公司（以下简称建工集团公司）、原审被告江西省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团有限责任公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2015)东一法民二初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2015年7月1日，青龙土木公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.建工集团公司和建工集团有限责任公司立即向青龙土木公司清偿安装款及材料款共计272642元及利息（利息以272642元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2010年2月13日起计至实际清偿之日止）。2.建工集团公司和建工集团有限责任公司承担本案诉讼费用。

经审理查明，2009年1月12日，青龙土木公司和建工集团公司签订《东莞松山湖月荷居工程建设工程施工专业分包合同——防水工程》，约定由青龙土木公司分包松山湖月荷居工程的防水工程（含地下室承台、地架、底板、顶板、地下室外墙立面、卫生间、厨房、阳台、露台、天面等）。分包的范围为“包人工、包材料、包机具设备、包安全、包质量、包工期、包管理等。”该合同19条合同价款及其调整约定“19.1本工程的合同价款主要采用下列第[1]种方式计算；[1]约定不同工作成果的计件综合单价（含管理费），按确认的工程量计算……19.2本工程的工程单价，均为一次包死，不再调整，也不随国家政策性人工单价浮动而上下浮动。19.3采用第19.1[1]种方式计价的，不同工作成果的计件综合单价，综合单价内所含的内容和费用为：[1]分包合同中规定专业分包人承担的费用；[2]专业分包人在施工生产中使用的材料费【含辅料费】、工具费、机械费、人工费、劳保费、工伤保险及医疗保险费用；……[8]综合单价是指专业分包人用于实体工程【构件】的材料，现行国家及地方相关定额额定损耗或工程实际损耗均不另行计价。[9]综合单价中已经包含了专业分包人进退场费，专业分包人无论在任何情况下进退场均不另行计入费用，包括专业分包人中间无法履行本合同或履行完本合同……[11]防水工程施工综合单价构成表[不含电费]……注：4、综合单价含材料费[含辅材、材料采保运输]、机械费[含机械维修、磨损费用]、人工费、场地维护费用、安全生产、文明生产费用及管理费、利润与税金等一切费用”“22.2工程总包人收到专业分包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程总包人确认结算资料后14天内向专业分包人支付分包工程款项尾款。”青龙土木公司具有防水工程的施工资质。在施工过程中，双方约定终止合同，并于2010年2月10日对已完工部分进行了结算，四份《劳务及专业分包单位[进度或结算]工程款支付通知书》显示总的结算金额为507718元。2009年12月20日，青龙土木公司的工作人员王健出具一份未使用的防水材料清点，显示“MQ209防水卷材97卷*84㎡。911防水涂料大桶238桶*20kg。小桶250桶*10kg。需复添加剂3袋。”月荷居工地材料部的人员同日签名确认。2010年2月7日，项目副经理和项目执行经理在该单上签名确认，并注明“卷材防水按9.5元/㎡计价，911聚氨酯防水材料由接手防水工程的单位进场施工后再办理结算。（单价按合同价计算）。”2010年7月2日，建工集团公司在东莞银行通过电汇的方式向青龙土木公司账户支付了防水工程款300000元。青龙土木公司于当天出具收款收据确认收到款项。2010年10月，建工集团公司支付了50000元。青龙土木公司在2011年1月29日开具收据确认收取款项30000元。青龙土木公司和建工集团公司均确认结算的工程款数额为507718元，已支付的工程款总额为380000元。青龙土木公司于2014年11月6日向建工集团有限责任公司邮寄律师函追讨案涉款项，于2014年11月26日向建工集团有限责任公司东莞分公司发律师函追讨案涉款项。建工集团有限责任公司确认收到邮件。

原审庭审中，青龙土木公司主张材料款总额为173919.75元，双方口头协议打八折，因此起诉144924元。建工集团公司不认可该材料款，认为不应在本案处理。经原审法院庭审询问，青龙土木公司坚持需要建工集团有限责任公司承担责任，认为建工集团公司和建工集团有限责任公司系同一家公司，工商登记地址和法定代表人是一致的。建工集团公司主张，虽然收到青龙土木公司邮寄的律师函，但是该律师函发送时已经远远超过诉讼时效，建工集团公司和建工集团有限责任公司收到邮件后没有对青龙土木公司的陈述进行过任何确认，不能认定诉讼时效的中断或重新计算。关于诉讼时效的问题，青龙土木公司一直主张在2012年有向建工集团公司、建工集团有限责任公司发律师函追讨款项，但是直至判决前经法院多次催促都没有提交相关的证据。

原审法院认定上述事实的证据有：建工集团公司和建工集团有限责任公司的工商信息查询、建设工程施工专业分包合同（防水工程）、江西建工集团公司东莞市松山湖月荷居工程劳务及专业分包单位【进度或结算】工程款支付通知书4份及手写的材料款结算书一份、律师函及快递单、工程款汇总表、分部分项工程计算书、劳务及专业分包单位施工任务书、工程支付申请书及支付申请，建工集团有限责任公司提交的中标通知书、施工合同，建工集团公司提交的收款收据、银行结算凭证、收款委托书以及原审法院庭审笔录等。

原审法院认为，青龙土木公司和建工集团公司2009年1月12日签订的《建设工程施工专业分包合同-防水工程》是双方的真实意思表示，符合法律法规的规定，是有效合同。合同的相对方为青龙土木公司和建工集团公司，实际履行的双方也为青龙土木公司和建工集团公司，包括结算、付款等。青龙土木公司主张建工集团有限责任公司承担责任，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

关于诉讼时效的问题，案涉工程未完工时，双方协商终止合同，青龙土木公司退场。2010年2月10日双方按照案涉合同的约定对青龙土木公司已完工部分进行结算，确认工程款数额为507718元。虽然案涉合同已经终止，但是关于付款的约定，还是应该参照该合同的约定，关于付款方面合同22.2条约定“工程总包人确认结算资料后14天内向专业分包人支付分包工程款项尾款”。即建工集团公司应在双方结算的2010年2月10日的14天后支付工程尾款，但建工集团公司最后一次支付款项是在2011年1月29日，因此本案工程款的诉讼时效应从此时开始计算。虽然青龙土木公司主张在2012年时有向建工集团公司发送过催收款项的律师函，但是该证据经法院催促青龙土木公司一直没有提交，也不能清楚表明大致的发送时间。青龙土木公司于2014年11月两次发送的律师函早已超过两年诉讼时效，虽然建工集团公司确认收到，但是没有对其进行确认或回应，诉讼时效没有重新计算。因此，关于青龙土木公司诉请未支付的工程款127718元及利息，原审法院不予支持。

关于青龙土木公司主张的材料款144924元，建工集团公司结算工程款项目副经理和项目执行经理在2010年2月7日确认了青龙土木公司清点的防水材料情况，并注明了“卷材防水按9.5元/㎡计价，911聚氨酯防水材料由接手防水工程的单位进场施工后再办理结算。（单价按合同价计算）。”青龙土木公司主张其当庭提交的证据工程款汇总表、分部分项工程计算书可以证明交付了建工集团公司价值173919.75元的材料。这些汇总表和计算书均是在2010年2月9日作出的，印证建工集团公司确认时的说明，可以认定2010年2月9日的这些资料就是对未使用材料的最终结算。青龙土木公司应从2010年2月9日之后就开始向建工集团公司主张材料款的事宜。虽然建工集团有限责任公司、建工集团公司最后一次支付款项是在2011年1月29日，但是建工集团公司三次支付的款项均由青龙土木公司出具了收款收据载明为“防水工程款”，可见青龙土木公司清楚知道建工集团公司并没有支付结算的材料款。因此，结合对诉讼时效的论述，青龙土木公司主张的材料款及利息已经超过诉讼时效，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，于2015年9月28日作出判决：驳回东莞市青龙土木建筑加固工程有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费2932.78元，由青龙土木公司东莞市青龙土木建筑加固工程有限公司负担。

青龙土木公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）双方在进行结算时，并没有明确约定支付时间，所以本案不受两年的诉讼时效约束。（二）关于材料款，如果按照原审认定的没有结算，更加说明双方没有约定支付时间，所以建工集团公司、建工集团有限责任公司以超过诉讼时效来抗辩是不成立的。（三）青龙土木公司主张并不是工程款，实际为劳务承包款，因为青龙土木公司只负责防水材料的安装，在结算书中也体现的是安装款。（四）按常理，建工集团公司尚欠青龙土木公司款项，青龙土木公司不可能在三年后才催款，故在2014年11月向建工集团公司和建工集团有限责任公司发送律师函之前，青龙土木公司一定有向建工集团公司和建工集团有限责任公司催款的行为。正是青龙土木公司催收无果后，才委托律师向建工集团公司、建工集团有限责任公司发送催款律师函。（五）材料款在原审时与工程款一并处理，材料款并不受两年诉讼时效的限制。原审法院认定了青龙土木公司向建工集团公司交付了价值173919.75元材料的事实，所以，原审法院以材料款超过诉讼时效为由驳回是不恰当的。据此，青龙土木公司请求本院：1.改判建工集团公司立即向青龙土木公司清偿安装款及材料款共计272642元及利息（以272642元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2010年2月13日起计至实际清偿之日止。）2.建工集团公司承担本案的全部诉讼费用。

建工集团公司答辩称：（一）青龙土木公司认为“本案并没有超过诉讼时效”是不成立的。1、结算文件上没有明确约定支付时间，并不等于涉案工程款没有具体的支付时间，更不能据此认定工程款不受两年诉讼时效的约束。根据建工集团公司与青龙土木公司签订的《建设工程施工专业分包合同—防水工程》第22.2条的约定，工程总包人确认结算资料后14天内向专业分包人支付分工工程款尾款，而双方在2010年2月10日就完成了结算，故诉讼时效应当从2010年2月24日起算，即青龙公司应在2012年2月24日之前向建设集团公司主张权利。而青龙土木公司在2015年7月才向建设集团公司主张权利，早已经超过了诉讼时效。2、如上所述，青龙土木公司应在2012年2月24日之前向建设集团公司主张权利，故其在2014年11月向建设集团公司发函并不构成诉讼时效中断，诉讼时效不能重新计算。3、青龙土木公司并没有提供任何证据证明在2014年11月之前有向建设集团公司发函催收的行为，故应当承担举证不能的不利后果。（二）原审法院认定144924元是材料款，没有纳入507718元工程款当中是错误的，但实体处理方面是正确的。1、建设集团公司与青龙土木公司对余留现场的材料一并进行结算，并纳入了结算工程款507718元当中。因青龙土木公司是中途退场，提前终止合同，按合同第11.6约定，应当按完成合格工程量的65%予以结算。所以，建设集团公司与青龙土木公司于2010年2月10日进行结算时，包括预留现场的材料一并在内，确定应付青龙土木公司全部费用合计人民币507718元。因此，青龙土木公司诉称的建设集团公司应付其材料款144924元是没有依据的，与事实不符。故原审判决驳回青龙土木公司的144924元材料款并无不当。2、退一步讲，本案是建设工程施工合同纠纷，并不是买卖合同纠纷，所以对青龙土木公司主张的材料款应当不予审理。

本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。二审补充查明，建工集团公司确认双方于2009年12月底对材料进行清点，万美福于2010年2月7日书写的内容是事后补上去的，但双方在最终结算时已将材料款计入在应付工程款里面，四份《劳务及专业分包单位[进度或结算]工程款支付通知书》中包括了对未使用材料的结算。青龙土木公司认为材料款没有完成结算，因为双方当时约定在第三方进场以后再对材料款进行结算，但实际上后来也没有进行核算，青龙土木公司根据2010年2月7日双方确认的材料清单自己核算出材料款的数额，并多次催告建工集团公司支付，而建工集团公司也没有提出异议，应视为建工集团公司认可该数额。青龙土木公司主张未使用的材料的计算方法如下：1.MQ209防水卷材：97卷×84㎡×9.5元/㎡=77406元；2.911防水涂料：（大桶238桶×20kg+小桶250桶×10kg）×8.5元/公斤=61710元；3.聚复添加剂3袋为5808元。以上合计77406元+61710元+5808元=144924元。

另查明，案涉《东莞松山湖月荷居工程建设工程施工专业分包合同——防水工程》中《防水工程综合单价构成表》约定的单价是按平方米计价的。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应对青龙土木公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕双方的上诉和答辩，本案的争议焦点为：一、建工集团公司是否应向青龙土木公司支付拖欠的工程款；二、建工集团公司是否应向青龙土木公司支付材料款。对此，本院分析如下：

关于焦点一。双方于2010年2月10日对青龙土木工公司已完工部分工程进行了结算，确认工程款数额为507718元。参照案涉《东莞松山湖月荷居工程建设工程施工专业分包合同——防水工程》第22.2条约定，建工集团公司应在双方结算日2010年2月10日之日起14天内支付工程款，故诉讼时效应从2010年2月25日开始起算。由于建工集团公司分别于2010年7月2日、2010年10月、2011年1月29日向青龙土木公司支付工程款，故诉讼时效发生中断，从2011年1月30日起，诉讼时效期间重新计算。由于青龙土木公司未能提供任何证据证明其在2011年1月30日至2013年1月30日期间有向建工集团公司主张过权利，故青龙土木公司于2014年11月向建工集团公司发送律师函之时已经超过两年诉讼时效。因此，青龙土木公司诉请建工集团公司向其支付工程款127718元及利息缺乏依据，本院不予支持。

关于焦点二。首先，建工集团公司主张案涉四份《劳务及专业分包单位[进度或结算]工程款支付通知书》中确定的工程款507718元包括了对未使用材料的结算，但是，案涉四份《劳务及专业分包单位[进度或结算]工程款支付通知书》仅记载了“共完成工程总金额”、“本次完成金额”、“本次付款”、“累计付款”以及“合同余款”等项目，并没有涉及到未使用材料的结算内容，因此，建工集团公司的该主张缺乏依据，本院不予支持。其次，青龙土木公司主张其将价值173919.75元的未使用材料交付给建工集团公司，并提交了防水材料的清点清单予以证实。根据清单显示，在“MQ209防水卷材97卷×84㎡。911防水涂料大桶238桶×20kg。小桶250桶×10kg。聚复添加剂3袋。”的内容下面记载了“卷材防水按9.5元/㎡计价，911聚氨酯防水材料由接手防水工程的单位进场施工后再办理结算。（单价按合同价计算）。”的内容，青龙土木公司主张该内容是建工集团公司项目副经理万美福和项目执行经理顾春福于2010年2月7日签名确认的。建工集团公司主张对该签名的真实性无法确认，但又未能提供相关证据推翻该签名的真实性，故本院对于清单的真实性予以确认。根据清单的记载，MQ209防水卷材应按9.5元/㎡计价，价值为97卷×84㎡×9.5元/㎡=77406元。同样，根据清单的记载，911聚氨酯防水材料价值应由接手防水工程的单位进场施工后再办理结算并按合同价计算单价，由于青龙土木公司未能提供证据证明双方结算的情况，且合同约定的单价是按平方米计价的，故青龙土木公司主张按照8.5元/公斤计算依据不足，本院不予支持。关于聚复添加剂，建工集团公司项目副经理万美福和项目执行经理顾春福在清单中并没有对该部分材料进行确认，因此，青龙土木公司主张该部分材料款亦缺乏依据，本院不予支持。最后，由于上述MQ209防水卷材77406元属于未使用的材料款，并非工程款，而双方对于该部分材料款的支付时间并没有明确约定，青龙土木公司主张其于2014年11月6日向建工集团公司邮寄律师函追讨工程款和材料款，建工集团公司亦确认收到该邮件，故青龙土木公司是于2015年7月1日起诉请求建工集团公司支付该部分材料款没有超过诉讼时效。因此，建工集团公司应向青龙土木公司支付材料款77406元。关于材料款77406元的利息问题，既然青龙土木公司于2014年11月6日已向建工集团公司邮寄律师函追讨材料款，故建工集团公司应在收到律师函后合理的期间内支付材料款，然而建工集团公司至今仍未支付，故其应承担相应的利息。本院酌定该利息以77406元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年12月1日起计算至实际清偿之日止。原审法院对此处理有误，本院依法予以纠正。

综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省东莞市第一人民法院(2015)东一法民二初字第273号民事判决。

二、限江西省建工集团公司于本判决发生法律效力之日起五日内向东莞市青龙土木建筑加固工程有限公司支付材料款77406元及利息（以77406元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年12月1日起计算至实际清偿之日止）。

三、驳回东莞市青龙土木建筑加固工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案审理过程中，预交了本案诉讼费用的当事人东莞市青龙土木建筑加固工程有限公司同意由败诉方当事人直接向其支付本案诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条及《最高人民法院关于适用<诉讼费用缴纳办法>的通知》（法发[2007]16号）的规定，本院予以准许。本案一审案件受理费2932.78元，由东莞市青龙土木建筑加固工程有限公司负担2100.78，江西省建工集团公司负担832元。二审案件受理费5865.57元（已预交），由东莞市青龙土木建筑加固工程有限公司负担4200.57元，江西省建工集团公司负担1665元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何玉煦

代理审判员　　徐华毅

代理审判员　　冯婉娥

二〇一六年十一月二十九日

书　记　员　　张　优