***与本溪满族自治县燕兴房地产开发有限责任公司、本溪满族自治县燕兴建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

本溪满族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽0521民初1405号

原告：任莲胜，男，满族，1964年12月4日生，辽宁省本溪满族自治县人，无业，住址辽宁省本溪满族自治县，公民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：郭雷，系辽宁开宇律师事务所律师。

被告：本溪满族自治县燕兴房地产开发有限责任公司，住所地：本溪满族自治县南甸镇东明街。统一社会信用代码：×××。

法定代表人：孟广才，系该公司董事长。

被告：本溪满族自治县燕兴建筑工程有限责任公司，住所地：本溪满族自治县南甸镇。统一社会信用代码：×××。

法定代表人：孟广才，系该公司董事长。

二被告共同委托诉讼代理人：孟照普，系公司副经理。

二被告共同委托诉讼代理人：闫莉莉，系辽宁湘辉律师事务所律师。

原告任莲胜与被告本溪满族自治县燕兴房地产开发有限责任公司、本溪满族自治县燕兴建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告任莲胜及委托诉讼代理人郭雷、被告本溪满族自治县燕兴房地产开发有限责任公司（以下简称”燕兴开发公司”）、本溪满族自治县燕兴建筑工程有限责任公司（以下简称”燕兴建筑公司”）共同委托诉讼代理人闫莉莉、孟昭普到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告任莲胜提出以下诉讼请求：1、请求二被告向原告支付欠付的工程款1980002元及从拖欠之日起至判决给付之日止的同期同类银行贷款利息；2、本案的鉴定费、诉讼费由二被告负担。事实及理由：原告任莲胜于2013年承包了第一被告燕兴开发公司开发、第二被告燕兴建筑公司承建的位于本溪满族自治县燕兴世福小区13号楼土建、水暖等工程，工程包工包料，双方约定按08定额结算。原告于2013年4月开始施工，同年11月交工。二被告尚欠原告部分工程款，故诉至法院。法院受理后，原告申请对燕兴世福项目13号工程进行造价鉴定。经法院委托，沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司已就燕兴世福项目13号工程作出《工程造价鉴定报告》，原告支付鉴定费用110000元。根据鉴定结论，按照三类取费计算工程造价为12659164.89元，被告除给付部分工程款外，尚欠1980002元未予给付。

被告燕兴开发公司辩称，自己系开发公司，案涉工程所在燕兴世福小区是由自己开发的，将该项目交由被告燕兴建筑公司承建。原告也是从燕兴建筑公司承包的该工程，借用的燕兴建筑公司资质干活。原告所有工程款均是燕兴建筑公司给付，与自己无关。原告起诉开发公司承担给付工程款的诉讼请求于法无据，不同意原告的诉讼请求。

被告燕兴建筑公司辩称，燕兴世福小区项目是由自己承建的，原告系燕兴建筑公司工程项目经理，借用被告燕兴建筑公司资质，分包13号楼土建、水暖等主体工程，双方约定按照13.5%收取管理费。被告燕兴建筑公司将项目分包给原告没有签订合同，是以会议纪要的形式与各个项目经理约定了施工范围、内容、结算方式等，原告参加了会议，且燕兴世福项目其它楼盘项目经理均已按照会议纪要约定的结算方式结算完毕。原告依据鉴定报告中三类取费标准主张工程款，与事实不符，且被告已支付原告工程款10816162.40元，没有拖欠原告工程款。被告给付的工程款已经超出鉴定报告中双方没有争议部分的工程总造价，故不同意原告的诉讼请求。

原告依法向本庭提供了支付人工费证明、采购验收单、工程款原始明细账、财务人员出具付款证明、监理工程通知书、罚款单、出货单、电费收据、鉴定费发票、通话录音光碟及文字材料、证人证言、照片1张等证据；被告依法提供了燕兴世福6号、11号、13号楼建设工程结算审查报告书、会议纪要、燕兴世福项目经理出具的证明、工程类别确认报告单、情况说明六份、本建字【2013】30号文件、水电费发票11张、付款凭证69张、与冯广瑞签订的建设工程施工合同及收据、分类账、工程概预算书、银行对账单、证人证言等证据；本院依据原告申请，调取了本溪满族自治县公安局观音阁派出所对ＸＸ远等人的询问笔录，对本溪钢铁设计院天平监理公司工作人员贺军的询问笔录，上述证据均经庭审审查和质证，并在卷为凭。

本院认定事实如下：案涉工程燕兴世福小区13号楼位于本溪满族自治县小市镇燕兴世福小区，该小区由第一被告燕兴开发公司开发，第二被告燕兴建筑公司承建。原告任莲胜系第二被告燕兴建筑公司的项目经理。2013年4月，原告借用燕兴建筑公司施工资质承建了燕兴世福小区13号楼的土建、水暖等主体工程，系实际施工人。原告未与被告燕兴建筑公司签订建设工程施工合同，对工程款结算方式也没有明确约定。13号楼于2013年4月开始施工，同年11月交工，2016年12月12日经本溪满族自治县城乡规划建设局验收合格，工程总造价11413748.04元。被告燕兴建筑公司已实际支付原告任莲胜工程款9477972.60元。被告燕兴建筑公司提供的69张收据中的”任连生”签名，与原告任莲胜系同一人，双方对此均予以认可。原告借用燕兴建筑公司施工资质承建13号楼工程，双方口头约定燕兴建筑公司按照工程总造价13.5%向原告收取管理费。现双方对工程款如何结算协商未果，诉至法院。

原告任莲胜于2016年7月4日提出对13号楼工程造价进行鉴定的申请，经本院委托沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司对燕兴世福小区13号楼做出工程造价鉴定，该鉴定机构于2017年1月19日出具了沈唯弘信字【2017】第3002号工程造价鉴定报告书，于2017年3月27日和8月10日出具了异议答复两份。

本院认为，原告任莲胜与被告燕兴建筑公司虽未签订书面合同，但原告已对承建的案涉工程土建水暖等主体工程进行了施工，并已实际完成，与被告燕兴建筑公司形成事实上的建设工程施工合同关系，且案涉工程已经竣工并验收合格，原告请求被告燕兴建筑公司给付工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。因案涉工程系被告燕兴开发公司开发，由被告燕兴建筑公司承建，而原告是从燕兴建筑公司承揽的该工程，故原告请求被告燕兴开发公司承担给付责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。因双方没有签订施工承包合同，对工程款的结算方式没有约定，故本院依据鉴定报告结论中的一类取费标准计算工程款。

关于已付工程款问题：依据原告提供的原始账目、被告提供的借款收据、记账凭证及会计刘世敏的证言，本院认定被告燕兴建筑公司已实际给付原告任莲胜工程款共计9477972.60元。被告辩称，已实际给付原告工程款共计10816162.40元。针对已付工程款中是否包含水费和管理费问题，认定如下：被告辩称137054.80元水费系实际支付原告的工程款，但在原始明细账中明确注明该笔款项系13#水费，且被告提供的借款收据中有涂改痕迹，本院认定该笔款项已被被告实际坐扣，没有给付原告；被告辩称1201135元管理费没有坐扣，而是作为工程款实际支付给原告，经本院查明，原始明细账中原记载该笔款项为坐扣管理费用，后被划掉，原始账目中再没有显示给付原告该笔款项，被告提供的借款收据中有明显涂改痕迹，对此环节，因证据的证明力不足，本院不予认可。另被告提供客户对账单用以证明该笔款项是以现金方式支付给原告的，但未提供其它证据予以佐证，对此本院不予采信。

关于管理费收取问题：被告在庭审中主张事先与原告口头约定，从工程总造价中收取13.5%的管理费，原告在庭审中予以认可，本院予以支持。

关于案涉工程总造价问题：依据沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告及异议答复，对双方没有争议的工程部分鉴定工程造价金额为10773167.04元，本院予以认可。关于鉴定报告中争议部分，认定如下：

一、关于取费问题：原告主张依照辽宁省建设工程计价依据按照三类取费计算，被告主张按照会议纪要约定取费计算，并提供了会议纪要和工程类别确认单。本院依据本溪市建设工程造价管理处出具的工程类别确认单，认定案涉工程应适用一类取费标准，故鉴定报告中争议取费部分，本院认定金额294251.74元。对原告请求按照单栋楼体三类取费标准计算，因燕兴世福小区系整体工程，不能单栋楼体单独适用，对此诉称本院不予支持。对被告辩称应按照会议纪要的标准计算取费，因会议纪要没有原告签字认可，且没有充分证据证明原告出席了会议，本院对此辩称不予支持。

二、关于施工范围问题：原告主张施工范围争议部分系其施工，并提供了证人证言；被告辩称争议部分由施工人冯广瑞负责，并提供了与冯广瑞签订的合同及结算单。本院认为，鉴定报告中关于施工范围争议部分分为图纸范围内和图纸范围外两部分，被告提供的与冯广瑞签订的合同及结算单只能够证明图纸范围外的部分是由冯广瑞施工完成，但被告没有提供其他证据证明图纸范围内工程是由被告实际施工完成。依据图纸及鉴定报告，对原告主张图纸范围内由其实际施工完成的诉求本院予以支持。被告辩称，图纸范围内部分施工是由外包单位完成，因其未提供相关证据证明，本院对此辩称不予支持，故对于施工范围争议部分，按照一类取费标准，依据鉴定结论，本院认定的金额为218016.45元。

三、关于材料价差问题：原告请求按照网刊价计算工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。

四、关于支撑方式问题：原告主张整体工程使用的是木支撑，并提供了监理工程通知书、罚款单、出货单、照片、通话录音光碟及文字材料加以证明。被告辩称案涉工程模板支撑除个别标高特殊的门窗口过梁及进户雨棚使用木支撑外，其余部分均使用钢支撑，并提供了本溪钢铁设计院天平监理有限公司和本溪满族自治县建设工程质量安全监督站出具的情况说明、本建字【2013】第30号文件加以证明。本院认为，本溪满族自治县城乡建设规划局于2013年3月18日下发的《2013年建设工程质量安全监督管理工作要点》中明确规定自2013年3月1日起，禁止使用模板木支撑。原告在具体施工过程中使用何种支撑方式系其个人自主行为，结算时应按照相关机构规定的标准进行决算，故本院认定应按照钢支撑方式计算工程款，对原告主张按照木支撑结算的金额差价，本院不予支持。

五、关于材料试验检测费问题：被告燕兴建筑公司提供的本溪满族自治县建筑工程质量监督检测中心出具的情况说明，证明案涉工程检测费实际为34034元，欠款人为燕兴建筑公司。本院认为，该项检测费应由实际施工人即本案原告承担，被告燕兴建筑公司在给付原告工程款时应予以扣除。

六、关于甲供材料保管费6616.12元和配合费18206元的问题：原告主张工程现场甲供材料由原告保管且施工现场需要原告方实际配合，所以请求被告支付以上两笔费用，但原告未提供证据证明其主张，本院对此不予支持。

七、关于水电费问题：原告主张按照189308.11元计算水电费，但没有提供充分证据予以证明，本院不予支持。依据鉴定结论，本院认定水电费为128312.81元。被告辩称案涉工程水电费用已由其缴纳，并提供了相关收费收据，但依据本院调取的本溪满族自治县公安局观音阁派出所对ＸＸ远等人的询问笔录，可以认定，ＸＸ远系被告公司工作人员，案涉工程水电费由其向原告

收缴，再缴纳给公司，由公司统一向相关部门缴纳。从被告提供的水电费收据来看，可以认定其缴纳的是整个燕兴世福小区的水电费，与公安机关的询问笔录相互印证，故对被告的辩称本院不予采信。

综上，本院认定案涉工程总造价共计11413748.04元，扣除被告已经实际支付原告工程款9477972.60元，扣除原告应支付被告燕兴建筑公司材料试验检测费34034元，工程总造价13.5%的管理费即11413748.04元×13.5%=1540855.99元，被告燕兴建筑公司尚欠原告工程款360885.45元。关于原告请求给付欠付工程款的利息，因双方未明确约定，故应从建设工程竣工验收合格之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。

综上，本院为保护公民的合法权益不受侵害，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告本溪满族自治县燕兴建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告任莲胜工程款360885.45元及利息（自2016年12月12日起至判决确定给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

二、驳回原告任莲胜的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22620元，鉴定费110000元，共计132620元，由原告任莲胜和被告本溪满族自治县燕兴建筑工程有限责任公司各自负担66310元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。

审判长　赵　娟

审判员　王天鹏

审判员　徐　冰

二〇一七年十二月二十五日

书记员　李瑞祥