.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}
辽宁省本溪市中级人民法院
民事判决书
（2018）辽05民终359号
上诉人（原审原告）任某，男，1964年12月4日出生，满族，现住辽宁省本溪满族自治县。
委托诉讼代理人曹某，辽宁卓政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）本溪满族自治县燕兴房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省本溪满族自治县。
法定代表人孟某1，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）本溪满族自治县燕兴建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省本溪满族自治县。
法定代表人孟某1，该公司董事长。
二被上诉人共同委托诉讼代理人孟某2，本溪满族自治县燕兴房地产开发有限责任公司副经理。
二被上诉人共同委托诉讼代理人闫某，辽宁湘辉律师事务所律师。
上诉人任某因与被上诉人本溪满族自治县燕兴房地产开发有限责任公司（以下简称燕兴开发公司）、本溪满族自治县燕兴建筑工程有限责任公司（以下简称燕兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2016）辽0521
民初1405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人任某及其委托诉讼代理人曹某，被上诉人燕兴开发公司、燕兴建筑公司共同的委托诉讼代理人孟某2、闫某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定的基本事实是：案涉工程燕兴世福小区13号楼位于本溪满族自治县小市××区，该小区由第一被告燕兴开发公司开发，第二被告燕兴建筑公司承建。原告系第二被告燕兴建筑公司的项目经理。2013年4月，原告借用燕兴建筑公司施工资质承建了燕兴世福小区13号楼的土建、水暖等主体工程，系实际施工人。原告未与被告燕兴建筑公司签订建设工程施工合同，对工程款结算方式也没有明确约定。13号楼于2013年4月开始施工，同年11月交工，2016年12月12日经本溪满族自治县城乡规划建设局验收合格，工程总造11413748.04元。被告燕兴建筑公司已实际支付原告工程款9477972.60元。被告燕兴建筑公司提供的69张收据中的“任连生”签名，与原告任某系同一人，双方对此均予以认可。原告借用燕兴建筑公司施工资质承建13号楼工程，双方口头约定燕兴建筑公司按照工程总造价13.5%向原告收取管理费。现双方对工程款如何结算协商未果，原告诉至法院，请求：1、二被告向其支付欠付的工程款1980002元及从拖欠之日起至判决给付之日止的同期同类银行贷款利息；2、本案的鉴定费、诉讼费由二被告负担。
原告于2016年7月4日提出对13号楼工程造价进行鉴定的申请，经法院委托沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司对燕兴世福小区13号楼做出工程造价鉴定，该鉴定机构于2017年1月19日出具了沈唯弘信字【2017】第3002号工程造价鉴定报告书，于2017年3月27日和8月10日出具了异议答复两份。
原审法院认为：原告与被告燕兴建筑公司虽未签订书面合同，但原告已对承建的案涉工程土建水暖等主体工程进行了施工，并已实际完成，与被告燕兴建筑公司形成事实上的建设工程施工合同关系，且案涉工程已经竣工并验收合格，原告请求被告燕兴建筑公司给付工程款，有事实和法律依据，该院予以支持。因案涉工程系被告燕兴开发公司开发，由被告燕兴建筑公司承建，而原告是从燕兴建筑公司承揽的该工程，故原告请求被告燕兴开发公司承担给付责任的诉讼请求于法无据，该院不予支持。因双方没有签订施工承包合同，对工程款的结算方式没有约定，故该院依据鉴定报告结论中的一类取费标准计算工程款。
关于已付工程款问题：依据原告提供的原始账目、被告提供的借款收据、记账凭证及会计刘世敏的证言，该院认定被告燕兴建筑公司已实际给付原告工程款共计9477972.60元。被告辩称，已实际给付原告工程款共计10816162.40元。针对已付工程款中是否包含水费和管理费问题，认定如下：被告辩称
137054.80元水费系实际支付原告的工程款，但在原始明细账中明确注明该笔款项系13#水费，且被告提供的借款收据中有涂改痕迹，该院认定该笔款项已被被告实际坐扣，没有给付原告；被告辩称1201135元管理费没有坐扣，而是作为工程款实际支付给原告，经该院查明，原始明细账中原记载该笔款项为坐扣管理费用，后被划掉，原始账目中再没有显示给付原告该笔款项，被告提供的借款收据中有明显涂改痕迹，对此环节，因证据的证明力不足，该院不予认可。另被告提供客户对账单用以证明该笔款项是以现金方式支付给原告的，但未提供其它证据予以佐证，对此该院不予采信。
关于管理费收取问题：被告在庭审中主张事先与原告口头约定，从工程总造价中收取13.5%的管理费，原告在庭审中予以认可，该院予以支持。
关于案涉工程总造价问题：依据沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告及异议答复，对双方没有争议的工程部分鉴定工程造价金额为10773167.04元，该院予以认可。关于鉴定报告中争议部分，认定如下：
一、关于取费问题：原告主张依照辽宁省建设工程计价依据按照三类取费计算，被告主张按照会议纪要约定取费计算，并提供了会议纪要和工程类别确认单。该院依据本溪市建设工程造价管理处出具的工程类别确认单，认定案涉工程应适用一类取费标准，故鉴定报告中争议取费部分，该院认定金额294251.74元。对原告请求按照单栋楼体三类取费标准计算，因燕兴世福小区系整体工程，不能单栋楼体单独适用，对此诉称该院不予支持。对被告辩称应按照会议纪要的标准计算取费，因会议纪要没有原告签字认可，且没有充分证据证明原告出席了会议，该院对此辩称不予支持。
二、关于施工范围问题：原告主张施工范围争议部分系其施工，并提供了证人证言；被告辩称争议部分由施工人冯广瑞负责，并提供了与冯广瑞签订的合同及结算单。该院认为，鉴定报告中关于施工范围争议部分分为图纸范围内和图纸范围外两部分，被告提供的与冯广瑞签订的合同及结算单只能够证明图纸范围外的部分是由冯广瑞施工完成，但被告没有提供其他证据证明图纸范围内工程是由被告实际施工完成。依据图纸及鉴定报告，对原告主张图纸范围内由其实际施工完成的诉求该院予以支持。被告辩称，图纸范围内部分施工是由外包单位完成，因其未提供相关证据证明，该院对此辩称不予支持，故对于施工范围争议部分，按照一类取费标准，依据鉴定结论，该院认定的金额为218016.45元。
三、关于材料价差问题：原告请求按照网刊价计算工程款，没有事实和法律依据，该院不予支持。
四、关于支撑方式问题：原告主张整体工程使用的是木支撑，并提供了监理工程通知书、罚款单、出货单、照片、通话录音光碟及文字材料加以证明。被告辩称案涉工程模板支撑除个别标高特殊的门窗口过梁及进户雨棚使用木支撑外，其余部分均使用钢支撑，并提供了本溪钢铁设计院天平监理有限公司和本溪满族自治县建设工程质量安全监督站出具的情况说明、本建字〔2013〕第30号文件加以证明。该院认为，本溪满族自治县城乡建设规划局于2013年3月18日下发的《2013年建设工程质量安全监督管理工作要点》中明确规定自2013年3月1日起，禁止使用模板木支撑。原告在具体施工过程中使用何种支撑方式系其个人自主行为，结算时应按照相关机构规定的标准进行决算，故该院认定应按照钢支撑方式计算工程款，对原告主张按照木支撑结算的金额差价，该院不予支持。
五、关于材料试验检测费问题：被告燕兴建筑公司提供的本溪满族自治县建筑工程质量监督检测中心出具的情况说明，证明案涉工程检测费实际为34034元，欠款人为燕兴建筑公司。该院认为，该项检测费应由实际施工人即本案原告承担，被告燕兴建筑公司在给付原告工程款时应予以扣除。
六、关于甲供材料保管费6616.12元和配合费18206元的问题：原告主张工程现场甲供材料由原告保管且施工现场需要原告方实际配合，所以请求被告支付以上两笔费用，但原告未提供证据证明其主张，该院对此不予支持。
七、关于水电费问题：原告主张按照189308.11元计算水电费，但没有提供充分证据予以证明，该院不予支持。依据鉴定结论，该院认定水电费为128312.81元。被告辩称案涉工程水电费用已由其缴纳，并提供了相关收费收据，但依据该院调取的本溪满族自治县公安局观音阁派出所对ＸＸ远等人的询问笔录，可以认定，ＸＸ远系被告公司工作人员，案涉工程水电费由其向原告收缴，再缴纳给公司，由公司统一向相关部门缴纳。从被告提供的水电费收据来看，可以认定其缴纳的是整个燕兴世福小区的水电费，与公安机关的询问笔录相互印证，故对被告的辩称该院不予采信。
综上，该院认定案涉工程总造价共计11413748.04元，扣除被告已经实际支付原告工程款9477972.60元，扣除原告应支付被告燕兴建筑公司材料试验检测费34034元，工程总造价13.5%的管理费即11413748.04元×13.5%=1540855.99元，被告燕兴建筑公司尚欠原告工程款360885.45元。关于原告请求给付欠付工程款的利息，因双方未明确约定，故应从建设工程竣工验收合格之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。综上，该院为保护公民的合法权益不受侵害，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告燕兴建筑公司于判决发生法律效力后十日内给付原告工程款360885.45元及利息（自2016年12月12日起至判决确定给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22620元，鉴定费110000元，共计
132620元，由原告和被告燕兴建筑公司各自负担66310元。
上诉人任某的上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判二被上诉人给付上诉人工程款1980002元及从拖欠之日起至判决给付之日止的同期同类银行贷款利息；本案的诉讼费、鉴定费、由二被上诉人承担。其依据的事实及理由是：1、上诉人是实际施工人，上诉人与被上诉人燕兴建筑公司之间是挂靠关系，不是违法转包或者非法分包关系。案涉工程是燕兴开发公司分包给上诉人的，因此燕兴开发公司应对上诉人承担支付工程款的责任。2、关于取费问题，一审法院依据本溪市建设工程造价管理处出具的工程类别确认单，认定案涉工程应适用一类取费标准错误，应按三类取费标准取费。因依据相关文件案涉13号楼属于单项工程，所以应按三类取费标准取费。3、关于材料价差问题，材料价差未按照上诉人的主张按网刊价格计算工程款错误，应按网刊价格计算材料价差。4、关于模板支撑问题，上诉人在实际施工中使用了模板木支撑，因此应按照木支撑计算工程价款。5、关于材料试验检验费问题，一审判决认定材料试验检测费应由上诉人承担错误，应由被上诉人承担，不应在工程总造价中予以扣除。6、关于甲供材料保管费和配合费问题，一审未判决被上诉人给付上诉人钢材、水泥保管费和配合费错误，保管费和配合费应由被上诉人给付上诉人。7、关于利息问题，一审判决给付工程款利息的起算时间自2016年12月12日起错误，应从2013年11月工程交工时开始计息。8、鉴定报告中未计算塔吊基础价款和卸荷费用错误，该费用应该计取给付上诉人。9、关于管理费的问题，甲方供应材料（钢材、水泥）不应计算管理费。10、本案诉讼费分担不当。诉讼费可以按照起诉金额与判决作出金额之间的比例进行分担；鉴定费应当全部由被上诉人承担。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人燕兴开发公司答辩：原审判决正确，应予维持。
被上诉人燕兴建筑公司答辩：原审判决正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
另查明：上诉人是案涉工程燕兴世福小区13号楼土建、水暖等主体工程的实际施工人，上诉人没有施工资质，挂靠被上诉人燕兴建筑公司，以被上诉人燕兴建筑公司的名义进行的施工。2016年11月28日，本溪满族自治县城乡规划局向被上诉人燕兴开发公司颁发了燕兴世福小区12、13号楼《辽宁省建设工程规划核实合格证》，该证遵守事项中规定：“未取得此证的建设工程，建设单位或个人不得组织竣工验收，建设行政主管部门和其他有关部门不得办理竣工验收备案。”案涉工程于2016年12月12日经本溪满族自治县城乡规划建设局竣工验收合格。被上诉人燕兴开发公司与被上诉人燕兴建筑公司已经进行了结算，并支付了全部工程款。工程款的支付方式为由被上诉人燕兴开发公司拨款给被上诉人燕兴建筑公司，再由被上诉人燕兴建筑公司支付实际施工人，上诉人已收到的工程款由被上诉人燕兴建筑公司支付。
在本院审理中，上诉人对沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司工程造价鉴定报告提出异议，认为该报告中未计算塔吊基础造价及脚手架卸荷费用。该鉴定机构于2018年4月2日作出《本溪满族自治县燕兴世福小区13＃楼工程造价鉴定报告书异议答复》，答复内容为：1、塔吊基础工程量已计入工程造价鉴定中，具体见明细表第5页第78-81项；2、对于脚手架卸荷费用问题，鉴定机构在2017年3月27日鉴定报告书异议答复已作出了详细说明，本次不再重述。2017年3月27日鉴定机构的异议答复内容为：任某在鉴定期限内未提供外脚手架卸荷方案及相关证明材料，鉴定单位无法确定该工程是否发生，也无法计算工程量及工程造价，因此鉴定报告中未对该项工程进行鉴定。
上述事实，有工程造价鉴定报告书及异议答复、工程类别确认报告单、本溪满族自治县城乡规划建设局本建字（2013）30号文、辽宁省建设工程规划核实合格证、证明、情况说明、电费发票、记账凭证、钢材采购验收单、水泥采购验收单、借据、收据、建设工程施工合同及双方当事人陈述笔录等证据载卷为凭，这些证据材料已经一、二审庭审质证和上诉审审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为：上诉人作为燕兴世福小区13号楼工程的实际施工人，虽然未与被上诉人签订书面的建设工程施工合同及其它协议，但当事人均认可上诉人以被上诉人燕兴建筑公司的名义进行施工，由被上诉人燕兴建筑公司向上诉人支付工程款，并约定上诉人按照工程总造价13.5%向被上诉人交纳管理费。现案涉工程已于2016年12月12竣工验收合格。被上诉人燕兴建筑公司已支付上诉人工程款9477972.60元。由于被上诉人燕兴开发公司与被上诉人燕兴建筑公司案涉工程已经结算完毕，被上诉人燕兴开发公司已支付被上诉人燕兴建筑公司全部工程款，因此被上诉人燕兴建筑公司应给付上诉人尚欠的工程款及利息。对上诉人提出应由被上诉人燕兴开发公司给付工程款的主张，由于被上诉人燕兴开发公司不欠被上诉人燕兴建筑公司工程款，且该主张无法律依据，故本院不予支持。案涉13号楼的工程造价已经过工程造价鉴定，鉴定的无争议金额为10773167.04元，该无争议金额中不包括材料试验检验费，因此原审判决将材料试验检验费34034元从无争议金额中扣除不当，本院予以纠正，被上诉人燕兴建筑公司应给付上诉人尚欠工程款394919.45元（360885.45元+34034元=394919.45元）。对上诉人提出的二被上诉人应给付上诉人工程款1980002元的主张，因无事实及法律依据，本院不予采纳。原审判决认定案涉工程于2013年11月交工及上诉人为被上诉人燕兴建筑公司的项目经理不当，本院亦予以纠正。
关于上诉人提出鉴定报告中未计算塔吊基础价款和卸荷费用错误，该费用应该计取给付上诉人的主张。由于鉴定机构于2018年4月2日作出《本溪满族自治县燕兴世福小区13＃楼工程造价鉴定报告书异议答复》中，已明确答复塔吊基础工程量已计入工程造价鉴定中，该费用已给付上诉人；对脚手架的卸荷费用鉴定机构在一审的（2017年3月27日）鉴定报告书异议答复已详细答复，故对上诉人的该主张，本院不予支持。
关于取费问题，上诉人提出原审判决依据本溪市建设工程造价管理处出具的工程类别确认单，认定案涉工程应适用一类取费标准错误，应按三类取费标准取费的主张。鉴定机构在鉴定报告中认为：工程类别的划分，在上诉人、被上诉人双方没有在施工合同中明确约定的情况下，应按本溪市建设工程造价管理部门出具的有效的《工程类别确认报告单》一类工程执行。因此依照鉴定机构的鉴定意见涉案工程的取费应适用一类取费标准，原审判决对涉案工程及施工范围按一类取费并无不当，故对上诉人的主张，本院不予采纳。
关于模板支撑问题，上诉人提出其在实际施工中使用了模板木支撑，因此应按照木支撑计算工程价款的主张。由于本溪满族自治县城乡建设规划局下发的本建字〔2013〕30号文《2013年建设工程质量安全监督管理工作要点》明确规定，禁止使用模板木支撑，只有当年新开工的保障性安居工程和棚户区改造工程可延期再使用一年。由于案涉工程不属于保障性安居工程和棚户区改造工程，因此按照以上规定必须使用钢模板支撑不得使用木模板支撑。因此原审判决按钢模板支撑计算工程款符合以上规定。故对上诉人的主张，本院不予采纳。
关于利息问题，对上诉人提出欠付工程款的利息应从2013年11月工程交工时开始计算的主张。对工程交工时间，上诉人主张2013年11月案涉工程交工，并提交了其自己的一户抹帐房屋2013年11月21日交纳煤气接驳费的收款收据和本溪满族自治县供热公司出具的说明及交费单据照片，但该说明中最初的交费时间与交费单据照片上最初的交费时间不一致，且被上诉人不予认可，上诉人又未提供其它证据证明案涉工程于2013年11月交工。被上诉人提供的本溪满族自治县城乡规划建设局颁发的《辽宁省建设工程规划核实合格证》及竣工验收备案证书证明案涉工程于2016年12月12日竣工验收。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于上诉人提供证据不足以证明其主张，且被上诉人对上诉人的主张又不予认可，因此对上诉人提出2013年11月案涉工程交工的主张，本院不予采纳，原审判决认定的利息起算时间并无不当，本院予以维持。对上诉人提出的利息应从2013年11月工程交工时开始计算的主张，因证据不足，本院不予支持。
关于上诉人提出甲方供应材料（钢材、水泥）不应计算管理费的主张。由于上诉人与被上诉人没有该约定，上诉人又未提供证据证明其主张，且被上诉人不予认可，故对上诉人的该主张，本院不予采纳。
关于上诉人提出原审对本案诉讼费、鉴定费分担错误的主张。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”依据以上规定原审法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费、鉴定费数额并无不当，故对上诉人的主张，本院不予采纳。
关于上诉人提出材料价差应按照网刊价计算、保管费和配合费应由被上诉人给付上诉人等主张，原审判决论述正确，理由充分，本院不再赘述。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省本溪满族自治县人民法院（2016）辽0521民初1405号民事判决第二项；
二、变更辽宁省本溪满族自治县人民法院（2016）辽0521民初1405号民事判决第一项为：被上诉人本溪满族自治县燕兴建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内给付上诉人任某工程款三十九万四千九百一十九元四角五分及利息（利息自2016年12月12日起至给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
二审案件受理费二万二千六百二十元，由上诉人任某负担一万八千一百零八元；由被上诉人本溪满族自治县燕兴建筑工程有限责任公司负担四千五百一十二元。
本判决为终审判决。
审判长王淑新
审判员孙源
审判员高伟
二○一八年六月二十二日
书记员任燕
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
