***与河南省国力建筑安装工程有限公司、都***矿业有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青28民终105号

上诉人（原审原告）：***，青海省格尔木市盐桥中路居民，住该市。

委托诉讼代理人：李慧玲，青海长佳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南省国力建筑安装工程有限公司，住所地河南省杞县苏木乡人民政府院内，统一社会信用代码91410221690554659L。

法定代表人：马国杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：尹彩霞，青海法脉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：都***矿业有限公司，住所地都兰县诺木洪乡五龙沟金赐湾，统一社会信用代码916328227814245932。

法定代表人：关有国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马俊，男，回族，该公司员工，住青海省西宁市。

委托诉讼代理人：赵玉英，青海言度律师事务所律师。

上诉人***、河南省国力建筑安装工程有限公司（以下简称“河南国力公司”）因与被上诉人都***矿业有限公司（以下简称“金辉矿业公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青海省都兰县人民法院（2020）青2822民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李慧玲、河南国力公司的委托诉讼代理人尹彩霞，被上诉人金辉矿业公司的委托诉讼代理人马俊、赵玉英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决，并改判由河南国力公司、金辉矿业公司共同赔偿***249149元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。2018年4月24日河南国力公司项目负责人王某让***到金辉矿业公司从事护坡工作。2018年5月17日上午,***开农用三轮车给金辉矿业公司拉运水泥(金辉矿业公司派河南国力公司的王某和***去运输),在拉运途中翻车,造成***受伤。***被王某送至格尔木市人民医院抢救,后转至西宁市微创骨科医院，经治疗***为脚骨粉碎性骨折。***对本次事故无过错,不应承担责任。1.***正常工作,并未出现违规操作的情况,而事故发生的原因是金辉矿业公司让***超载拉运水泥,并不是***的个人行为导致事故发生。2.***在提供劳务前,金辉矿业公司并未按照规定对工人进行岗前安全教育,也没有提供符合国家规定的安全工具,更没有在工地上按照规定安排安全人员负责监督管理安全工作。***在案发工地提供劳务时,金辉矿业公司在旁边安排***做的工作，可见金辉矿业公司严重违反国家规定,未尽到必要、合理的安全防护义务,才导致其严重受伤。3.一审判决认定***承担次要责任的理由是其未尽到安全注意义务。实际上,***已经尽自己最大安全注意义务,并严格遵守操作规范。事故发生是因山高路陡，金辉矿业公司又要求***超载拉运水泥造成的。其对本次事故的发生不具有过错,金辉矿业公司应对此次事故承担全部赔偿责任。二、一审法院责任划分错误。接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者,对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务,对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是接受劳务者的责任,因为只有接受劳务者才能在某种程度上控制和防范风险的发生。缺乏必要的安全设备,未进行安全教育是金辉矿业公司的过错,不应由***承担损害后果。提供劳务者作为社会底层的弱势群体,若本人存在对自己安全注意不够的过错,应自负相应的民事责任。***尽了一定的注意义务,即可认定提供劳务者没有过错。即使提供劳务者有轻微过失的,一般不作为减轻接受劳务者责任的依据。更何况***已经尽到了注意义务。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。因此，雇主承担的是无过错责任原则,况且本案***根本不存在任何过错。因此一审法院判决***承担20%的责任,河南国力公司承担80%的责任不合理。三、一审判决认为河南国力公司与金辉矿业公司系承揽合同错误。***受伤是在给金辉矿业公司拉运水泥的过程中受的伤,因此金辉矿业公司应当承担此次事故的全部赔偿责任。***一审中起诉河南国力公司承担连带赔偿责任是因其雇佣***到工地工作,故要求二被上诉人承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人河南国力公司辩称，1.***、王某并非河南国力公司员工，河南国力公司从金辉矿业公司承包矿区护坡工程后，又将该工程转包给金崇峰和姚海峰。***系姚海峰的父亲，是姚海峰让***到工地上给其帮忙的，故河南国力公司与***之间既不存在劳动关系，也不存在劳务关系，而王某也是金崇峰和姚海峰所找的工地负责人，与河南国力公司之间无任何法律关系，河南国力公司并没有指派***拉运水泥。2.***所驾驶的农用车系机动车辆，无车辆行驶证，是***自己所有并由其自己驾驶的，并非是河南国力公司指使其驾驶的。3.河南国力公司与金辉矿业公司于2018年4月29日签订的《矿区护坡劳务合同》第二条约定：包工不包料（本工程所用的砂石、水泥由金辉矿业公司提供，河南国力公司负责劳务施工和其他机械、设备、工具。）***受伤就是因为应当由金辉矿业公司提供的水泥工地上没有，需从金辉矿业公司另一工地上提需，故金辉矿业公司要求帮忙去取，从而导致***在帮忙拉运水泥的过程中受伤，该起事故应属于帮工性质。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，本案金辉矿业公司未提供拉运水泥交通工具，对***驾驶农用三轮车拉运水泥的这一过程又未拒绝，故金辉矿业公司对***的损害承担赔偿责任。4.一审判决适用法律错误。《最高人民法院》第三十五条是自然人之间形成的劳务关系，而一审法院认定的是河南国力公司与***之间口头签订劳务合同，是法人与自然人之间的关系，显然该条款适用错误。

被上诉人金辉矿业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回***的上诉请求，维持一审判决。1.***要求金辉矿业公司承担全部赔偿责任的主张不属于二审法院审查的范围。2.***对与河南国力公司、金辉矿业公司法律关系存在错误认识。3.***对本案事实的陈述属于虚假陈述。

上诉人河南国力公司上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判驳回***的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。1.一审认定***因与河南国力公司口头签订劳务合同,故双方之间存在提供劳务法律关系。一审庭审中***向法庭提交的证据不能够证实***与河南国力公司之间存在劳务合同，且形成劳务合同的时间、从事劳务的具体事项、履行的期限、劳务费的结算以及支付方式等均未提交证据予以证实。2.***与河南国力公司之间不存在任何关系,其也不是在河南国力公司工作时受伤。庭审中***自称受河南国力公司雇佣,每月工资9000元,那么按***的说法,既然是每月领取工资,受河南国力公司的约束和管理,之间应形成的是劳动关系而非劳务关系,其在工作当中受伤,依据《劳动争议仲裁调解法》第二条、第五条的规定，本案应适用仲裁前置程序,一审法院不应受理此案。3.关于各项赔偿数额均不认可。(1)关于护理费。一审法院按2018年海西州部分工种(职业)工资指导价位就业人员平均工资每人每天(居民服务行业)110元计算错误,应按医疗辅助服务人员工资标准计算(每月3536元）。(2)关于误工费。一审法院依2018年全部非私营企业从业人员和工资情况租赁和商务服务业在岗职工平均工资每天按229元计算无任何法律和事实依据。(3)关于营养费。按当地居民生活标准的百分之四十至百分之六十的比例计算为每日60元无法律依据。(4)关于被抚养人生活费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，本案***未向法庭提交其丧失劳动能力程度的证据,因此一审支持此项诉求无法律依据。(5)关于残疾赔偿金。一审中***未向法庭提交有效证据证明其身份系农村户口还是城镇户口,没有计算依据,且本案是否因劳务合同关系引起的提供劳务法律关系尚不能够确定,故该项主张不应得到支持。4.***提交的“西华县西华营镇李九行政村村民委员会证明”没有在法院规定的举证期限内出示,且河南国力公司认为该证据违反法定程序,拒绝质证，一审法院采纳该份证据错误。

被上诉人***辩称，1.***与河南国力公司之间存在劳务关系。2.一审中提交的所有赔偿标准均是按照法律规定计算的，一审法院将赔偿金额予以核减，对***显失公平。3.***拉运的水泥应当由金辉矿业公司提供，但其未提供。因此，对于此次事故应由金辉矿业公司承担赔偿责任，河南国力公司承担连带责任。对于河南国力公司称述的其不应当承担责任不予认可。

被上诉人金辉矿业公司辩称，河南国力公司的上诉理由中针对***的部分不做答辩。金辉矿业公司与河南国力公司签订的合同是承包合同，河南国力公司签订合同后将案涉工程分包给***的儿子，金辉矿业公司对该事实并不知情。而他们之间形成的是何种法律关系，金辉矿业公司并不清楚，且签订的承包合同中是明确约定禁止分包的。当时工地负责人王某给金辉矿业公司谢主任打电话称工地没有水泥了。后因其不知道路，遂将***等人带到距离2公里左右的仓库，到仓库后还特意提醒说：“车里装的太多容易失重。”他们没有听，开着车就走了，在回去的路上有个下坡，***驾驶的三轮车没有刹住车，遂造成了此次事故的发生。当时是王某（河南国力公司的工地负责人）指派***去的，马俊只是领路的人。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告支付原告残疾赔偿金116676元、护理费15000元、住院伙食补助费3000元、营养费9000元、误工费54000元、后续治疗费10000元（以上所有费用以鉴定为准）、精神抚慰金20000元、被扶养人生活费21473元等各项费用共计249149元；2.判令二被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年4月24日，被告河南国力公司与金辉公司签订《矿区护坡劳务合同》，承包形式为包工不包料（工程所用砂石、水泥有金辉公司提供，河南国力公司负责劳务施工和其他机械、设备、工具），关于施工安全合同第八条约定，河南国力公司遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按照安全标准组织施工，为施工人员配备相应的劳保用品，采取必要的安全防护措施，消除安全隐患，由于河南国力公司措施不力造成的安全事故责任和由此发生的费用，由河南国力公司承担，金辉公司不承担任何责任。2018年5月17日上午，原告***驾驶自己的三轮农用车拉水泥途中翻车，造成原告受伤。原告被王某送至格尔木市人民医院急救抢救，后被转到西宁市微创骨科医院治疗。经西宁市微创骨科医院诊断：原告为脚骨粉碎性骨折，被告河南国力公司支付原告医疗费23780.06元。经原告委托青海科研司法鉴定所鉴定意见为原告***伤残等级为九级，建议误工期为120-180日、护理期为60-90日、营养期60-90日。原告***支付鉴定费3326.73元。原告***与河南国力公司系雇佣关系；金辉公司与河南国力公司系承揽合同关系。王某为河南国力公司法定代表人马国杰授权的合法代理人。本案争议的焦点为原告与二被告之间构成何种法律关系？对原告***所受损害原、被告是否存在过错？原告的赔偿请求是否支持的问题？

一审法院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。被告都***公司与被告河南国力公司之间为承揽合同关系。原告***虽在金辉公司的工地上工作，但与河南国力公司口头签订劳务合同，故此该院认定原告***与被告河南国力公司构成提供劳务法律关系。被告都***公司将工程发包给河南国力公司施工，并未雇请原告***，双方不构成提供劳务关系，对原告提出其与被告都***公司构成提供劳务法律关系的主张，不予支持。关于对原告***所受损害原、被告是否存在过错的问题。二被告签订的《矿区护坡劳务合同》第八条约定，河南国力公司遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按照安全标准组织施工，为施工人员配备相应的劳保用品，采取必要的安全防护措施，消除安全隐患，由于河南国力公司措施不力造成的安全事故的责任和由此发生的费用，由河南国力公司承担，金辉公司不承担任何责任。本案中，原告***在河南国力公司王某的安排和监督下工作，其在工作中受伤，应当由雇主即河南国力公司承担赔偿责任，承担赔偿原告***的各项赔偿费用。都***公司不承担任何责任。被告河南国力公司未注意督促做好安全措施，未尽到必要的安全管理责任，存在过错，对原告***在提供劳务期间受到损害，被告河南国力公司应当承担民事责任。该院对原告***要求被告河南国力公司承担赔偿责任的主张，予以支持；对被告都***公司提出的诉讼主张，不予支持。原告***作为成年人，驾驶自己的三轮农用车，在使用过程中，未尽到安全注意义务，对其损害发生也有一定的过错，应自行承担部分责任。故该院根据侵权人和被侵权人在本案中的过错程度，由河南国力公司按其过错程度承担80%的民事责任，原告***承担20%的民事责任。关于原告***请求赔偿数额的认定问题。根据〈最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》〉第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。原告***是给被告河南国力公司运输水泥时受伤，被告河南国力公司是直接侵权人。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，结合本地区工资标准，该院对原告***的损失认定如下：1.住院伙食补助费3000元。原告***住院伙食补助费的诉求在法律规定的范围内，该院予以支持；2.后续治疗费10000元。根据青海科研司法鉴定所鉴定意见，“目前无特殊的治疗指征，如有不适建议就诊专科医院，具体费用以实际发生为准的意见”，因原告***未向法庭提交证据故对此不予支持；3.护理费15000元。根据青海科研司法鉴定所鉴定意见，护理时间60-90日，根据2018年海西州部分工种（职业）工资指导价位就业人员年平均工资每人每天（居民服务行业）110元及住院天数54天酌情计算为110*54=5940元，对原告***超出部分不予支持；4.误工费54000元。原告所述王某承诺每月工资9000元，但未向法庭提交证据予以证实，故根据青海科研司法鉴定所鉴定意见，误工费期为120-180日，根据2018年全部非私营企业从业人员和工资情况租赁和商务服务业在岗职工平均工资每天229元计算及依据鉴定期间为180天*229元=41220元，对原告超出部分不予支持；5.法医鉴定费3326.73元。该费用属于诉讼费用，应由原、被告按比例进行负担。原告***承担665.3元；被告河南国力公司承担2661.4（3326.73*0.8=2661.4）元；6.精神损害抚慰金20000元。该事故确实给原告造成了一定的精神损害，应在经济上给予适当的补偿，以示对其精神上的抚慰，结合侵权人的过错程度、侵权行为给原告所造成的后果等情况，该院酌定给予原告精神损害抚慰金2000元；7.营养费9000元，原告***提出营养费，根据青海科研司法鉴定所鉴定意见，营养期为60-90日，关于营养费的计算标准，根据当地居民生活费标准的百分之四十至百分之六十的比例计算为每日60元，为90天*60元=5400元；8.被扶养人生活费21473元。被扶养人张玉改是原告的母亲，原告定残时91周岁，年龄在七十五周岁以上的，按五年计算，按规定应按青海省上一年度城镇居民人均消费性支出的标准元/年计算5年；共有2个子女，原告应负担二分之一的扶养费，故被扶养人生活费为21473元/年*20%*5年*1/2=10736.5元，超出部分不予支持；9.残疾赔偿金116676元。按照青海科研司法鉴定所鉴定意见确定伤残程度九级伤残，按城镇居民年人均可支配收入计算20年，29169元*20%*20年=116676元；符合法律规定，该院予以支持。综上，根据双方的过错比例，被告河南国力公司支付原告***住院伙食补助费3000元、护理费5940元、误工费41220元、精神损害抚慰金2000元、营养费5400元、被扶养人生活费10736.5元、残疾赔偿金116676元，共计184972.5元，由被告河南国力公司承担147978元；原告***自行承担36994.5元。据此，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告河南省国力建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付赔偿款147978元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审期间，上诉人河南国力公司申请证人王某出庭作证，拟证明金崇峰与姚海峰委托王某去金辉矿业公司从事护坡工程。因水泥不够，与金辉矿业公司机建部谢卫华主任沟通后，其让王某等人自己去拉运，但因王某等人不知水泥存放位置，遂委托马俊带路。后在拉运水泥返回途中，***驾驶的三轮车发生侧翻，导致其受伤的事实。

二审另查明，1.案涉工地平时所用水泥系由金辉矿业公司提供，事发当日因工地水泥用完，为完成工程，由河南国力公司、金辉矿业公司协商后由***等人从尾矿库将水泥拉运至工地过程中发生的事故。2.2018年4月29日金辉矿业公司将矿区护坡工程发包给河南国力公司，并与河南国力公司签订了《矿区护坡劳务合同》，一审法院将该合同签订的日期认定为2018年4月24日错误，对此本院予以纠正。

本院认为，本案争议的焦点是：1.一审认定***自行承担20%的责任是否正确？2.一审认定***赔偿金额是否正确？3.金辉矿业公司是否应承担赔偿责任？

关于***应否由其自行承担20%的责任的问题。***作为拉运水泥农用三轮车驾驶员，理应规范操作，保证车辆行驶安全，但其在拉运水泥过程中超载运输，致使车辆行驶过程中遇下坡时导致车速过快发生侧翻，其对事故的发生存在一定的过错，应当承担部分责任。一审法院认定***自行承担20%的责任并无不当。***主张其对本次事故无过错，不应由其承担责任的上诉理由，本院不予支持。

关于一审认定***赔偿金额是否正确的问题。一审法院根据2018年海西州部分工种（职业）工资指导价位就业人员年平均工资每人110元/天、实际住院天数54天确定护理费5940元；根据2018年全部非私营企业从业人员和工资情况租赁和商务服务业在岗职工平均工资每天229元/人计算及依据鉴定期间180天认定误工费41220元；根据当地居民生活费标准的百分之四十至百分之六十的比例计算为每日60元及鉴定期间90天认定营养费5400元；根据***的伤残程度九级的事实，结合其母亲已年满七十五周岁且有包括***在内有两名赡养人的情况，以青海省上一年度城镇居民人均消费性支出的标准21473元/年计算5年，***承担两子女二分之一的抚养费确定被扶养人生活费10736.5元；根据***伤残程度九级事实，按青海省城镇居民年人均可支配收入计算20年，认定残疾赔偿金116676元。一审法院对以上金额的认定有事实基础和法律依据，因此，对于河南国力公司主张对以上数额不予认可的上诉理由，本院不予支持。

关于金辉矿业公司应否承担赔偿责任的的问题。本案中，***虽未与河南国力公司签订书面的劳务合同，但存在雇佣的行为并形成事实上的雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，河南国力公司也应承担此次事故的赔偿责任。因此，对于河南国力公司主张其与***之间不存在任何法律关系、本案应适用仲裁前置的上诉理由，本院不予支持。2018年4月29日金辉矿业公司将矿区护坡工程发包给河南国力公司，并与河南国力公司签订了《矿区护坡劳务合同》，双方之间形成承揽合同法律关系。因此，对于***主张河南国力公司与金辉矿业公司之间系承揽合同错误的上诉理由，本院不予支持。《矿区护坡劳务合同》第二条约定：承包形式为包工不包料（本工程所用的砂石、水泥由金辉矿业公司提供，河南国力公司负责劳务施工和其他机械、设备、工具。）且根据一、二审中提交的证据及二审庭审中各方当事人的陈述、辩解及证人证言，可以证明，金辉矿业公司为案涉工程提供水泥，在案涉工地无水泥的情况下，金辉矿业公司让马俊带领***等人前往尾矿库拉运水泥，而***驾驶自己的农用三轮车拉运水泥，河南国力公司、金辉矿业公司均未进行制止。因此，***是因河南国力公司、金辉矿业公司为完成案涉工程，双方在达成合议后让其拉运水泥时发生的事故，且在双方合议过程中，并未明确***是替哪一方在拉运水泥，因此单论本案中***拉运水泥的行为，河南国力公司和金辉矿业公司是共同的受益者，因此本次***在拉运水泥时发生事故受损，在***自身承担过错范围外，河南国力公司与金辉矿业公司应承担共同赔偿责任。一审法院判决河南国力公司承担此次事故80%的赔偿责任不当，对此本院予以纠正。本院根据河南国力公司与金辉矿业公司因此次拉运水泥行为中受益程度相当的情况，判令河南国力公司承担40%的赔偿责任，金辉矿业公司承担40%的赔偿责任。

综上，***因此次事故产生的损失为：住院伙食补助费3000元、护理费5940元、误工费41220元、精神损害抚慰金2000元、营养费5400元、被扶养人生活费10736.5元、残疾赔偿金116676元，共计184972.5元，根据***自身过错及河南国力公司与金辉矿业公司在此次拉运水泥中的受益程度，由上诉人***自行承担36994.5元，河南国力公司承担73989元，金辉矿业公司承担73989元。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立;上诉人河南省国力建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销青海省都兰县人民法院（2020）青2822民初339号民事判决；

二、上诉人河南省国力建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付赔偿款73989元；

三、被上诉人都***矿业有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付赔偿款73989元；

四、驳回上诉人***的其他上诉请求；

五、驳回上诉人河南省国力建筑安装工程有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案鉴定费3326.73元，由上诉人***负担665.35元；上诉人河南省国力建筑安装工程有限公司负担1330.7元；被上诉人都***矿业有限公司负担1330.7元。

上诉人河南省国力建筑安装工程有限公司预交的二审案件受理费1293元，由河南省国力建筑安装工程有限公司负担；上诉人***预交的二审案件受理费1293元，由其负担259元，上诉人河南省国力建筑安装工程有限公司负担517元，被上诉人都***矿业有限公司负担517元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　何　萍

审 判 员　　吴培青

审 判 员　　邢　昌

二〇二一年四月十五日

法官助理　　田雪梅

书 记 员　　司风明